Der Autor beleuchtet in seinem Beitrag die Beschaffung von wasserstoffbetriebenen Fahrzeugen durch die öffentliche Hand. Er hebt zunächst hervor, dass Aspekte des Klimaschutzes eine zunehmende Bedeutung bei der öffentlichen Beschaffung spielen. Darunter falle auch der Einsatz wasserstoffbetriebener Fahrzeuge, da diese einen Beitrag zur Verkehrswende leisten könnten. Sodann beginnt der Autor mit der vergaberechtlichen Einordnung. Auch bei der Beschaffung wasserstoffbetriebener Fahrzeuge unterliege die öffentliche Hand grundsätzlich vergaberechtlichen Bindungen. Trotzdem verfüge sie jedoch über ausreichend Spielräume, um eine Beschaffung von wasserstoffbetriebenen Fahrzeugen zu erleichtern. Der Autor knüpft dabei vor allem an das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers an. Dieses gestatte es öffentlichen Auftraggebern, frei zu entscheiden, was Gegenstand der Beschaffung sei. Dabei seien allerdings Grenzen einzuhalten, z.B. mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit. Zudem müssten de lege lata bereits die Vorgaben des § 68 VgV beachtet werden. Sofern es sachlich jedoch durch den Einsatzzweck des Fahrzeugs gerechtfertigt sei, gestatte das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers eine Vorgabe der Antriebsart. Erfolge keine Einengung der angebotsfähigen Fahrzeuge bereits durch eine technische Spezifikation im Rahmen der Leistungsbeschreibung, sei eine Berücksichtigung von Aspekten der Umwelt- und Klimaverträglichkeit im Rahmen der Angebotswertung zulässig. Diese gelinge insbesondere durch eine „wasserstofffreundliche“ Ausgestaltung der Zuschlagskriterien.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit einem Urteil des BGH vom 03.06.2020 auseinander, in welchem dieser dem Kläger einen Unterlassungsanspruch gegen eine interne Vergabesperre unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren zugesteht.

Zunächst stellt der Autor die Entscheidung des BGH vor. Ein eingetragener Verein wurde durch eine interne E-Mail der Berliner Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz von sämtlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen, da der Ehemann der Senatorin für diesen Verein arbeitet. Zur Vermeidung eines Interessenkonflikts sei der Verein zukünftig als ungeeignet auszuschließen. Hiergegen wehrte sich der Verein.

Der BGH führt hierzu aus, dass einem Unternehmen ein grundsätzlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb zusteht, um gegen eine durch einen öffentlichen Auftraggeber verhängte Vergabesperre vor den Zivilgerichten vorzugehen. Dieser Anspruch bestehe sowohl oberhalb als auch unterhalb der Schwellenwerte und könne unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren geltend gemacht werden.
Das Unternehmen konnte sich in dem zugrunde liegenden Fall erfolgreich auf diesen Anspruch berufen, da zwar die Vermutung für einen Interessenskonflikt gemäß § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3a VgV bestehe, diese Vermutung grundsätzlich jedoch durch geeignete und vor allem verhältnismäßige Maßnahmen widerlegt werden könne.
Insoweit wies der BGH darauf hin, dass der öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gehalten sei, durch interne Maßnahmen wie bspw. den Ausschluss seiner vom Konflikt betroffenen Organe bzw. Mitarbeiter vom Vergabeverfahren den vermuteten Konflikt selbst zu vermeiden. Der Ausschluss des Unternehmens durch eine Vergabesperre komme dagegen nur als ultima ratio in Betracht und wegen § 126 GWB auch nur maximal für einen Zeitraum von drei Jahren.

Vor diesem Hintergrund rät der Autor öffentlichen Auftraggebern auf einen Interessenskonflikt primär durch interne Maßnahmen zu reagieren, diese gegenüber den Bietern transparent zu machen und entsprechend zu dokumentieren.
Bieter sollten nicht mehr das nächste Vergabeverfahren abwarten, um gegen eine Vergabesperre vorzugehen und auch ein Vorgehen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht ziehen.

Der Aufsatz „Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?“ soll einen aktuellen Überblick zu den kartell- und vergaberechtlichen Zulässigkeitsparametern für die Bildung kommunaler Einkaufsgemeinschaften geben. Nachdem der Gesetzgeber die vergaberechtliche Zulässigkeit der Bildung von Einkaufkooperationen durch Einführung des § 4 VgV geklärt hat, sei für die kartellrechtliche Beurteilung entscheidend, ob die Vorschriften des GWB auf kommunale Einkaufkooperationen anwendbar sind. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden richte sich sowohl im deutschen als auch im europäischen Recht nur an Unternehmen. EuGH und BGH gehen bei der Unternehmensdefinition von verschiedenen Voraussetzungen aus, welche die Autoren Dr. Andreas Lotze und Dr. Nicole Orthmann darstellen. Zur Beseitigung der sich daraus ergebenden Rechtsunsicherheit würden sie sich eine Divergenzvorlage an den EuGH wünschen. Als weiteres Problemfeld, das sich bei der Nachfragebündelung ergeben könne, werden die Anforderungen an die Losvergabe betrachtet. Durch die Bündelung mehrere Auftragsvolumina sei etwa das Absehen von einer Teillosbildung besonders stark begründungsbedürftig.

Der Autor stellt in seiner Entscheidungsbesprechung den Beschluss der Vergabekammer Sachsen-Anhalt vom 26.08.2020 (3 VK LSA 44/20) dar. Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt kam zum Ergebnis, dass ein Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen fehlender Eignung aufgrund des Verstoßes gegen das Mindestlohngesetz nicht gerechtfertigt war. Der Ausschluss käme der Vergabekammer nach nur dann in Frage, wenn es tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Bieter seinen Mitarbeitenden den gesetzlichen Lohn vorenthalten würde. Tatsächliche Anhaltspunkte waren im vorliegenden Sachverhalt nicht gegeben. Das ausgeschlossene Angebot enthielt u.a. Stundenlohnarbeiten, für der der Bieter einen Nachlass von 90 % gewährte. Nach Ansicht der Vergabekammer sei der Anteil der Stundenlohnarbeiten jedoch am Gesamtauftrag zu gering, als dass sie zu einer fehlende Auskömmlichkeit des Angebotes führen könnte. Zudem wich das Angebot nur 3 % vom nächsthöheren Angebot ab, so dass die Vergabekammer keinen Anlass für eine Auskömmlichkeitsprüfung sah. Der Ansicht des Autors nach fügt sich die Entscheidung in eine Reihe weiterer Beschlüsse ein, welche aufzeigen, dass kalkulatorische Abweichungen vom Mindestlohn nicht per se zum Ausschluss führen dürfen, die der Autor anschließend aufzeigt und bespricht (OLG München, Beschluss v. 25.09.2014 – Verg 10/1; OLG Celle, Beschluss v. 30.09.2010 – 13 Verg 10/10; Vergabekammer Brandenburg, Beschluss v. 01.10.2019 – VK 14/16; Vergabekammer Thüringen, Beschluss v. 14.05.2019 – 250-4003-11842/ 2019-N-003-GHT; Vergabekammer Lüneburg, Beschluss v. 29.10.2019 – VgK-38/2019). Abschließend fasst der Autor zusammen, dass im Fall von Verstößen gegen den Mindestlohn mehrere Ausschlussgründe gegeben sein könnten. So unter anderem die formaler Nichtkonformität des Angebotes, das Vorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123, 124 GWB oder unterkalkulatorischer Angebote, deren rechtskonformes Zustandekommen nicht überzeugend erklärt werden kann.

In seinem Betrag erläutert der Autor die EU-beihilfenrechtlichen Voraussetzungen für die Förderung von Ladeinfrastrukturen im öffentlichen Raum. Die E-Mobilität sei noch auf Jahre auf staatliche Unterstützung angewiesen. Der bestehende Förderbedarf müsse EU-beihilfenrechtskonform gedeckt werden. Das EU-Beihilferecht stehe der Förderung von Ladesäulen grundsätzlich entgegen, da die Förderung des Baus und des Betriebs von Ladesäulen regelmäßig als staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 I AEUV einzuordnen sei. Es bestehe jedoch die Möglichkeit, Freistellungsmöglichkeiten vom Beihilfenverbot zu nutzen. Solche Freistellungen könnten sich vorliegend aus der De-minimis-Verordnung, dem Freistellungsbeschluss für Beihilfen im Daseinsvorsorgebereich sowie der allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung ergeben. Sollte die Nutzung von Freistellungsmöglichkeiten nicht möglich sein, könne eine Anmeldung der Förderung bei der EU-Kommission erfolgen. Die EU-Kommission könne Beihilfen für Ladeinfrastrukturen über Art. 107 III c) AEUV mit dem Binnenmarkt für vereinbar erklären, wenn Bau und Betrieb einem klar definierten Ziel von allgemeinem europäischem Interesse dienten, hier etwa dem Umweltschutz gemäß der Art. 191 ff. AEUV.

Die Autorin führt mit einer Problembeschreibung in ihren Beitrag ein: Die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013 wurde bisher nicht an den aktuellen Stand des Vergaberechts und der dazu ergangenen Rechtsprechung angepasst. Die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Fallstricke bei Planungswettbewerben nach § 78 VgV sind Gegenstand des Beitrags. Zunächst stellt die Autorin die Problemlage, in der sich die Bauverwaltung häufig befindet sowie den rechtlichen Rahmen dar. Die Autorin erklärt, dass die RPW 2013 keine Rechtsnormen darstellen, sondern als Gemeinschaftsprojekt verschiedener Stellen ohne jegliche Rechtsverbindlichkeit entwickelt wurden. Es wird dargestellt, in welchen Fällen bei Planungswettbewerben das Vergaberecht zu berücksichtigen ist. Im Folgenden werden die RPW 2013 genauer vorgestellt. Die Mitwirkung der Architekten- und Ingenieurkammern am Wettbewerb nach § 2 Abs. 4 RPW 2013 wird thematisiert. Die einzelnen Verfahrensphasen werden dargestellt, wobei ein Fokus auf die Verhandlungen gelegt wird. Der aktuelle Wegfall der Verbindlichkeit der HOAI 2021 wird im Zusammenhang mit den Entgelten für Beiträge im Wettbewerb besprochen. Der Beitrag schließt mit dem Hinweis, dass im Planungswettbewerb zwingend eine Kostenschätzung gefordert werden sollte, die angekündigt im
Verhandlungsverfahren zur Kostenberechnung nach DIN 276 (2018-12) zu qualifizieren ist und Grundlage einer zulässigen Baukostenvereinbarung wird.

Der Beitrag thematisiert die vergaberechtlichen Anforderungen an die Beschaffung von Test-/Laborleistungen, die in Zeiten der Corona-Pandemie oftmals kurzfristig benötigt werden. Am Beispiel einer Direktvergabe von Covid 19-Reihentests stellt der Autor dar, dass auch bei sog. Dringlichkeitsvergaben ein Mindestmaß an Wettbewerb zu schaffen sei. Thematisiert wird, ob und wann die Beschaffung als sog. horizontale Zusammenarbeit eingeordnet werden kann. Der Autor arbeitet die konkreten Anforderungen an das Verfahren heraus und weist darauf hin, dass neben dem Wettbewerbsprinzip auch die Mittelstandsförderung nicht zu kurz kommen dürfe, was die Bildung von Regionallosen nahe lege. Die Wahl des richtigen CPV-Codes sei von erheblicher Bedeutung, ebenso die Frage, wie Kapazitätsengpässen und Fachkräftemangel durch besondere Eignungskriterien begegnet werden kann. Auch bei besonderer Dringlichkeit dürfe nur an geeignete Bieter vergeben werden, was den Einsatz eines Mindestsatzes von Eignungskriterien erfordere. Anstelle eines zeitaufwändigen Qualitätswettbewerbs empfiehlt der Autor die Verwendung von Ausschlusskriterien.

Der Aufsatz befasst sich umfassend und eingehend mit den Handlungsmöglichkeiten und -notwendigkeiten, die sich für öffentliche Auftraggeber im Zusammenhang mit einer bevorstehenden oder bereits eingetretenen Insolvenz eines Bieter- oder Auftragnehmerunternehmens ergeben. Ausgehend von der Prognose, dass die Häufigkeit und Relevanz von Insolvenzvorgängen aufgrund der wirtschaftlichen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie und trotz des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes zeitnah steigen wird, werden die vergaberechtlichen Handhaben der Vergabestelle in den verschiedenen Stadien der Ausschreibung bzw. Beauftragung sowie des Vertragsvollzugs näher beleuchtet. Dies umfasst Ausschlussmöglichkeiten nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB ebenso wie Fragen des Umgangs mit Bietergemeinschaften, deren eines Mitglied insolvent wird. Des Weiteren wird dargestellt, unter welchen Voraussetzungen ein Auftragnehmerwechsel nach Vertragsschluss im Lichte des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB in Betracht kommt und ob und unter welchen Voraussetzungen Insolvenzsachverhalte Kündigungsmöglichkeiten nach § 133 GWB eröffnen. Schließlich wird die Frage behandelt, ob im Falle der Kündigung des Auftragnehmers auf den zweitplatzierten Bieter der ursprünglichen Ausschreibung zurückgegriffen werden kann (was i.d.R. nicht in Betracht kommt). Neben der Darstellung der sich stellenden Rechtsfragen und der aus rechtlicher Sicht bestehenden Handlungsmöglichkeiten gibt der Beitrag praktische Empfehlungen zum Umgang mit Insolvenzsituationen auf Bieterseite und insbesondere zu der diesbezüglichen Zusammenarbeit mit einem etwa eingesetzten Insolvenzverwalter.

Der Beitrag setzt sich mit der Regelung in § 57 HOAI 2021 auseinander, wonach die HOAI 2021 erst auf die ab dem 01.01.2021 begründeten Vertragsverhältnisse anzuwenden ist. Für laufende Architektenverträge fehlt eine Regelung. Für den Verfasser sprechen insbesondere Art. 345 AEUV und Art. 17 I 2 GRCh dafür, dass es bei ihnen unbeschadet des Urteils des EuGH vom 4.7.2019 bei den verbindlichen Mindest- und Höchstsätzen der HOAI 2013 bleibt.

Als Altverträge im Sinne des § 57 HOAI 2021 seien auch Stufenverträge zu behandeln, ebenso zum Stichtag schwebend unwirksame Verträge (z. B. bei einer ausstehenden Genehmigung durch den Gemeinderat) und vor dem Stichtag geschlossene, aber nachträglich geänderte und erweiterte Verträge, wobei bei letzteren eine vertragliche Klarstellung der Vertragsparteien sinnvoll wäre, dass es bei dem zur Zeit der Begründung des Vertragsverhältnisses geltenden Pflichtenprogramm sein Bewenden habe.

Die Autoren besprechen eine Entscheidung des OLG Hamburg (Beschl. v. 16.4.2020 – 1 Verg 2/20) zur Bereichsausnahme der Gefahrenabwehr. In seiner Entscheidung ging das OLG Hamburg von dem Vorliegen einer Bereichsausnahme aus und hielt den Antrag der Antragstellerin gemäß § 17 a II 1 GVG für unzulässig. Die Autoren bewerten die Entscheidung des Vergabesenates als einen weiteren Baustein der Entscheidungspraxis in der Diskussion um die Bereichsausnahme Gefahrenabwehr vor dem Hintergrund der EuGH - Entscheidung Falck Rettungsdienste GmbH, Falck AS/Stadt Solingen (Urt. v. 21.3.2019 – C-465/17). Einleitend beschäftigen sich die Autoren in dem Aufsatz mit der Genese der Bereichsausnahme der Gefahrenabwehr und gehen sodann auf die relevanten Regelungen im Hamburgischen Rettungsdienstgesetz (HmbRDG) und auf den Aspekt der Gemeinnützigkeit ein. Es spreche Einiges dafür, dass rein formale Gemeinnützigkeit für die Bereichsausnahme nicht ausreiche, sondern dass das weitere inhaltliche Kriterium „Mehrwert für den Bevölkerungsschutz“ hinzutreten müsse. Der hamburgische Landesgesetzgeber habe über § 14 I Nr. 2 HmbRDG, wie auch andere Landesgesetzgeber, über den formalen Status „gemeinnützig“ eine weitere Forderung aufgestellt, die verlange, dass die entsprechende Organisation auch im Katastrophenschutz tätig ist. Zwar sei, wie das OLG entschieden habe, die Antragstellerin/Klägerin zwar seit einigen Jahren gemeinnützig, habe aber erst nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung diese Zustimmung überhaupt beantragt, sodass sie zurecht nicht unter die Bereichsausnahme falle. Im Zusammenhang mit der Urteilsbesprechung beschäftigen sich die Autoren insbesondere mit der Frage der Anwendung des Primärrechts im Rahmen der Bereichsausnahme und der Verfassungsmäßigkeit der landesrechtlichen Vorschriften und der Bereichsausnahme auf Bundesebene. Abschließend halten sie fest, dass die Regelungen damit im Grundsatz in Deutschland angekommen und bestätigt seien. Die künftige Entscheidungspraxis werde jedoch noch herausarbeiten müssen, welche materiellen Voraussetzungen bestehen, um eine privilegierte Hilfsorganisation iSd § 107 I Nr. 4 GWB sein zu können. Ebenfalls werde vermutlich die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift und der landesrechtlich ergänzenden Normen noch geprüft werden müssen. Nicht ausgeschlossen sei zudem die Möglichkeit, dass dieses oder kommende Verfahren nochmals dem EuGH vorgelegt werden, um zu klären, ob unter der Bereichsausnahme Primärrecht anwendbar ist und was dies konkret bedeutet.