Der Autor beginnt seinen Beitrag mit einem Hinweis auf das fortlaufende Auftreten neuer Rügearten im Wettbewerb um Bauleistungen der öffentlichen Hand. Der Beitrag widmet sich dem konkreten Rügeverhalten der Bieter unter Beachtung der geltenden Normen, Literatur und Rechtsprechung. In einem ersten Abschnitt betrachtet der Autor die Besonderheiten des Marktes im Wettbewerb um Bauleistungen. Kennzeichnend sei insbesondere die Fokussierung und Spezialisierung mittelständischer Unternehmen auf diesen Markt. Anschließend wird die Frage aufgeworfen, ob ein Rügemuster erkennbar sei, um sodann einen näheren Blick auf die Beschaffung von Bauleistungen zu werfen. Mit Blick auf die Beschaffung von Bauleistungen erfolgen grundlegende Ausführungen zur Ausschreibung und zum Thema Rügen, bevor der Autor die zentrale Thematik des Beitrags, den Umgang mit Eigenerklärungen, Bescheinigungen und sonstigen Nachweisen, fokussiert. Als erstes Zwischenergebnis hält er sodann fest, öffentliche Auftraggeber seien nicht dazu berechtigt oder verpflichtet, das preisgünstigste Angebot auszuschließen. Ein zwingender Ausschluss setze vielmehr voraus, dass der Auftraggeber die Vorlage von Zertifikaten oder Gutachten mit Angebotsabgabe gefordert oder sich das zumindest vorbehalten habe. Denkbar seien nur besondere Ausnahmesituationen, in denen Auftraggeber verlangen dürften und müssten, dass Bieter Zertifikate oder Gutachten zu Produkten Dritter vorlegen. Schließlich befasst sich der Beitrag mit Reaktionsmöglichkeiten der Vergabestelle. Unabhängig von der vergaberechtlichen Einordnung plädiert der Autor dafür, dass öffentliche Auftraggeber sicherstellen, nur mit Vertragspartnern zusammenzuarbeiten, die das leisten werden, was er beschaffen möchte. Der Beitrag schließt mit einer kurzen Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

Ausgehend von einem einleitenden Überblick zu der am 1. Januar 2021 in Kraft getretenen neuen Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI), dessen Hintergrund ein Urteil des EuGH (Urt. v. 04. 07. 2019 – C-377/17) zur Europarechtswidrigkeit der Mindest- und Höchstsätze war, Im ersten Schritt passte der Gesetzgeber, zeigt der Autor die Änderungen der Regelungen der VgV durch das „Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen und anderer Gesetze“ auf.
Zunächst gehen die Autoren auf den Grundsatz des Leistungswettbewerbs bei Planerleistungen bzw. des neugefassten § 76 Abs. 1 S. 1 VgV ein und kommen zu dem Ergebnis, dass die Änderungen der HOAI nicht zu einer grundsätzlichen Neuausrichtung der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen führen würde und, dass diese weiterhin im Leistungswettbewerb zu vergeben sein. Hierbei könne der Preis grundsätzlich auch mitberücksichtigt werden, dürfe aber keine alleinige oder hervorgehobene Rolle spielen. Die Festpreisvergabe stelle die Reinform des Leistungswettbewerbs dar und solle bei der Vergabe von Planerleistungen verstärkt in Betracht gezogen werde.
Anschließend zeigen die Autoren die Anwendung der HOAI 2021 im Rahmen des § 76 Abs. 1 S. 2 VgV auf und arbeiten heraus, dass zukünftig die Unverbindlichkeit der HOAI bei der Vergabe von Planerleistungen dazu führen könne, dass Angebote unter- oder oberhalb des Basishonorarsatzes oder oberen Satzes nicht einfach ausgeschlossen werden dürften. Das Unterschreiten des jeweiligen HOAI-Basishonorarsatzes sollte nach Ansicht der Autoren dennoch der wesentliche Indikator für die Prüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots iSd § 60 Abs. 1 VgV sein. Außerdem stellen sie fest, dass, wenn keine Festpreisvergabe durchgeführt werde, der Preis nur ein Kriterium, das beim Zuschlag zu berücksichtigen sei. Der Grundsatz des vorgeschriebenen Leistungswettbewerbes rechtfertige es, dass qualitätsbezogene Gesichtspunkte im Vordergrund stehen müssten.
Im Rahmen eines abschließenden Ausblicks stellen die Autoren fest, dass die neue HOAI 2021 auch im Vergaberecht Anwendungs- und Anwenderfragen hervorrufen werde. Hierzu gehöre unteranderem der scheinbare Widerspruch zwischen dem Fehlen eines verbindlichen Preisrechts und dem Primat des Leistungswettbewerbs festhält. Wegen der fehlenden Verbindlichkeit der HOAI prognostizieren die Autoren, dass Planer vermehrt über Rüge und Beschwerde den Weg zur Vergabekammer aufsuchen, wenn bei ihnen der Eindruck entstehe, dass das Honorar entscheidungs- und zuschlagserheblich war und ein unzulässiger Preiswettbewerb vorlag.

In seinem Beitrag bespricht der Autor den Beschluss des EuGH vom 6. Februar 2020 (C-11/19) zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte ein italienischer öffentlicher Auftraggeber insbesondere medzinischen Krankentransport öffentlich ausgeschrieben. Das Italienische Rote Kreuz hatte diese Ausschreibung mit der Begründung angegriffen, nationale Vorschriften sähen die Verpflichtung zur Direktvergabe des Auftrags an das Italienische Rote Kreuz vor. Nach Auffassung des EuGH stehen europäische Vorschriften zur Bereichsausnahme für Rettungsdienstleistungen sowie zur Direktvergabe den betreffenden italienischen Vorschriften nicht entgegen. Gleichzeit seien jedoch bei Vorliegen von Binnenmarktrelevanz die primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitigen Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz auch im Falle der Bereichsausnahme zu wahren. Ferner stellte der EuGH fest, dass öffentliche Auftraggeber Rettungsdienstleistungen auch nach § 130 GWB vergeben könnten, wenn die Voraussetzungen der Bereichsausnahme gegeben sind. Nach Auffassung des Autors wird es trotz der Eindeutigkeit der Entscheidung weiterhin im Einzelfall Streit darüber gegeben, ob die Voraussetzungen der Binnenmarktrelevanz und somit die Notwendigkeit der Beachtung von Primärvergaberecht gegeben seien. Unsicher sei derzeit auch noch, ob sich öffentliche Auftraggeber dazu entschließen werden, freiwillig ein Verfahren nach § 130 GWB durchzuführen. Keine Aussage enthalte die Entscheidung zu der Frage, welche Bedeutung die vergaberechtlichen Regelungen der einzelnen Landesrettungsdienstgesetze für die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme für Rettungsdienstleistungen habe.

Die Autoren setzen sich ausführlich mit der Prüfung der Angemessenheit von Angebotspreisen bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieursleistungen auseinander. In einem ersten Schritt stellen sie die maßgeblichen Änderungen in der HOAI nach dem Feststellungsurteil des EuGH vom 04.07.2019 dar. Als Kernstück der Novelle wird hervorgehoben, dass die HOAI nunmehr statt eines verbindlichen Preisrahmens mit zu beachtenden Mindest- und Honorarsätzen lediglich Orientierungshilfen vorsähe. Hierdurch werde die Vereinbarung von Honoraren durch die Vertragsparteien zum Regelfall, was wiederum dazu führe, dass die neue HOAI lediglich unverbindliche Honorarempfehlungen enthalte und die beibehaltenen Honorartafeln als Orientierungswerte bzw. Hilfestellung für die Ermittlung angemessener Honorare fungierten. Im Ergebnis seien Auftraggeber und Architekten seit Inkrafttreten der neuen HOAI in der Bestimmung der Leistung, des Leistungsumfangs, der Vergütungshöhe und auch in der Wahl der Vergütungssystematik völlig frei. Seit Geltung der neuen HOAI sei es somit möglich, die Vergütungssystematik der HOAI beizubehalten oder sich völlig von der HOAI zu lösen und beispielsweise Pauschalhonorare, Stundensätze, Erfolgshonorare oder eine Kombination dieser Vergütungsmodelle zu vereinbaren. Vor diesem Hintergrund werden in einem zweiten Schritt die Auswirkungen der HOAI-Novelle auf die Preisprüfung von Honorarangeboten untersucht. Hierzu wird klargestellt, dass mit der neuen HOAI Honorarangebote, die unterhalb oder oberhalb der Mindestsätze bzw. der Basishonorarsätze liegen, nicht mehr allein wegen der Abweichung zu den HOAI-Sätzen ausgeschlossen werden dürften. Darüber hinaus müsse der Auftraggeber im Vergabeverfahren notwendige Festlegungen zur Vergütungssystematik treffen, da anderenfalls die Vergleichbarkeit der Angebote und damit die Wertungsfähigkeit des Preises nicht mehr gewährleistet sei. Um die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen und insoweit kein unnötiges Risiko einzugehen, empfehlen die Autoren, dass zunächst weiterhin an den Honorarermittlungsparametern der HOAI festgehalten werden solle. Die europarechtlich erforderliche preisrechtliche Öffnung könne dann beispielsweise durch die Abfrage von Zu- und Abschlägen auf die HOAI-Tafelwerte erreicht werden. In einem dritten Schritt setzen sich die Autoren mit der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote gemäß § 60 VgV auseinander, welche nach dem Wegfall der HOAI-Mindestsätze deutlich differenzierter auszufallen habe. Unter Darstellung von Sinn und Zweck des § 60 VgV erläutern die Autoren ausführlich das einzuhaltende Prüfungsprocedere für ungewöhnlich niedrige Angebote. Hierbei stellen sie vorab dar, was unter einem ungewöhnlich niedrigen Angebot zu verstehen ist, setzen sich mit der sogenannten Aufgreifschwelle auseinander, erläutern die Aufklärungspflicht des Auftraggebers und die Anforderungen an die Ausschlussentscheidung. Dieses Procedere übertragen die Autoren sodann auf die Preisprüfung von Planungsleistungen nach der HOAI-Novelle. Die Autoren zeigen die Probleme auf, die sich in Bezug auf die Festlegung eines Bezugspunkts für die Aufgreifschwelle bei Planungsleistungen ergeben. Sie stellen dar, dass aufgrund des bisher verbindlichen Preisrahmens der HOAI ein echter Preiswettbewerb nicht habe stattfinden können, was wiederum dazu führe, dass (noch) keine geeigneten Referenzwerte für die Prüfung unangemessen niedriger Angebote bestünden. In der Folge müsse je nach gewähltem Vergütungsmodell geprüft werden, welcher Referenzwert aussagekräftig ist und als Basis für die Angemessenheitsprüfung in Betracht kommen könne. Die Autoren erarbeiten hierfür ein differenziertes Lösungskonzept für mögliche Bezugswerte. Für die Festlegung der Aufgreifschwelle entwickeln die Autoren ebenfalls ein eigenes, abgestuftes Modell, welches sich an den Honorarhöhen des konkreten Auftrags orientiert. In Bezug auf die Honorarrechtfertigung des Bieters stellen die Autoren klar, dass der Rahmen für die Preisprüfung nunmehr wesentlich großzügiger bemessen sei, sodass auch die Erläuterung der Kalkulation durch den Bieter entsprechend vielseitiger erfolgen könne. Im Anschluss daran setzen sich die Autoren mit den Anforderungen an die Ermessensentscheidung des Auftraggebers über einen Ausschluss auseinander. In einem kurzen Exkurs zur Unterschwellenvergabe wird klargestellt, dass die UVgO auf freiberufliche Leistungen zwar keine Anwendung finde, der Auftraggeber jedoch aus haushaltsrechtlichen Gründen ebenfalls zur Prüfung unangemessen niedriger Preise verpflichtet sei. In einem Fazit fassen die Autoren die bearbeiteten Probleme zusammen und geben einen Ausblick für die zukünftige Entwicklung.

Der Beitrag beleuchtet verschiedene Fragen der Vertragsgestaltung, insbesondere im Hinblick auf Vergütungsmodelle und deren vertragliche Umsetzung, sowie Aspekte der Gestaltung des Vergabeverfahrens bei der Vergabe von Planungsleistungen, die grundsätzlich in den Anwendungsbereich der HOAI fallen. Ausgehend von den Rechtsänderungen der HOAI 2021, mit denen in Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung die Mindesthonorarvorgaben beseitigt wurden, wird zum einen die Frage behandelt, welche Vergütungsmodelle für Planungsleistungen grundsätzlich in Betracht kommen und welche Vor- und Nachteile diese in der Gegenüberstellung aufweisen. Sodann werden die Auswirkungen der HOAI-Änderung auf die verschiedenen Stufen des Vergabeverfahrens und die hier zu treffenden vergaberechtlichen Gestaltungsentscheidungen betrachtet. Dies betrifft die Auftragswertschätzung ebenso wie die Berücksichtigung des Angebotspreises im Rahmen der Zuschlagskriterien und die Zuschlagserteilung als solche. Abschließend wird erörtert, unter welchen Voraussetzungen bei Planungsleistungen auf eine wettbewerbliche Vergabe gänzlich verzichtet werden kann.

Der Beitrag beleuchtet verschiedene Fragen der Vertragsgestaltung, insbesondere im Hinblick auf Vergütungsmodelle und deren vertragliche Umsetzung, sowie Aspekte der Gestaltung des Vergabeverfahrens bei der Vergabe von Planungsleistungen, die grundsätzlich in den Anwendungsbereich der HOAI fallen. Ausgehend von den Rechtsänderungen der HOAI 2021, mit denen in Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung die Mindesthonorarvorgaben beseitigt wurden, wird zum einen die Frage behandelt, welche Vergütungsmodelle für Planungsleistungen grundsätzlich in Betracht kommen und welche Vor- und Nachteile diese in der Gegenüberstellung aufweisen. Sodann werden die Auswirkungen der HOAI-Änderung auf die verschiedenen Stufen des Vergabeverfahrens und die hier zu treffenden vergaberechtlichen Gestaltungsentscheidungen betrachtet. Dies betrifft die Auftragswertschätzung ebenso wie die Berücksichtigung des Angebotspreises im Rahmen der Zuschlagskriterien und die Zuschlagserteilung als solche. Abschließend wird erörtert, unter welchen Voraussetzungen bei Planungsleistungen auf eine wettbewerbliche Vergabe gänzlich verzichtet werden kann.

Der Beitrag gibt einen Überblick über das Formerfordernis der Textform in der neuen HOAI 2021. Grundsätzlich kann nach der Neuregelung von allen Vorschriften der HOAI durch Vereinbarung in Textform abgewichen werden. Der Verfasser unterscheidet zwischen Vorschriften, in denen die Textform für Voraussetzung für die Bewirkung einer Rechtsfolge ist (z. B. für die Honorarvereinbarung abweichend von den Basishonorarsätzen) und Vorschriften, in denen die Textform wünschenswert ist, aber nur der Klarstellung dient („nice to have") sodass ihr Fehlen unschädlich sei (z. B. beim Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz, § 4 Abs. 3 Satz 1 HOAI). Beim Umbau- und Modernisierungszuschlag sei die Vorgabe der Textform wegen der Fiktion in der allgemeinen Regelung des § 6 Abs. 2 HOAI überflüssig. Schließlich gebe es Vorschriften, in denen die Textform missverständlich sei (wie § 8 Abs. 1 und 2 HOAI).

Im Zusammenhang mit dem Brexit soll auch das Vergaberecht in Großbritannien umfassend reformiert werden. Dazu hat die Regierung schon Ende 2020 ein "Green Paper" herausgegeben, in dem unter anderem auch die Notwendigkeit eines schnelleren und kostengünstigeren Rechtsschutzsystems hervorgehoben wird. Die Autoren haben allerdings Zweifel, ob die vorgeschlagenen Reformen dafür geeignet sind. Sie schlagen vielmehr ein "adjudication" System vor. Dieser Streitschlichtungsmechanismus ist in Großbritannien in Bausektor schon weit verbreitet. Es ist mehr als eine Mediation, weil der Adjudicator den Streit auch selbst entscheidet, aber nicht so formal wie ein Schiedsgericht. Die Autoren stellen das System vor und befassen sich mit den Vorteilen, die dieses System für einen effektiven Rechtsschutz im Vergabeverfahren gerade auch für kleine und mittlere Unternehmen hätte. Allerdings meinen die Autoren auch, dass dieses System nur ein Kompromiss sei und ein vergaberechtliches Rechtsschutzsystem wie in Deutschland - nicht im normalen Rechtsweg, sondern vor speziellen "procurement tribunals" vorzugswürdig wäre.

Der Autor beschäftigt sich mit der sehr praxisrelevanten Frage, wie sich gesellschaftsrechtliche Restrukturierungen, Eigentümerwechsel und Fusionen während laufender Vergabeverfahren auf diese auswirken. Dabei stellt der Autor fest, dass sich die Umstrukturierung eines Bieterunternehmens in der Regel nicht auf die Wertbarkeit der Angebote auswirke. Anders kann es aber bei einer Verschmelzung des Bieterunternehmens auf ein anderes Unternehmen sein, weil dort die Person des Bieters geändert wird. In jedem Fall hat der Auftraggeber bei einer Umstrukturierung des Bieterunterhmens die Eignungsprüfung erneut aufzurufen, wenn es Hinweise auf eine Änderung der Eignung gibt. Ob die Eignungsnachweise "mitgenommen" werden können, hängt von deren Zweck ab. So würden persönliche Referenzen der Mitarbeiter durch eine Umstrukturierung nicht entwertet. Umsatzzahlen, Personalstärke, aber auch Zertifikate, die bestimmte Managementprozesse bescheinigen, sind nicht ohne Weiteres auf das Nachfolgeunternehmen übertragbar. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung, wem ein Angebot zuzurechnen ist, ist das zum Eröffnungstermin vorliegende Angebot. Dieses legt die Identität des Bieters fest.

Die Autoren geben in ihrem Aufsatz Hinweise zur Gestaltung des Vergabeverfahrens bei der Vergabe von Kreativleistungen. Sie empfehlen insbesondere die Wahl des Verhandlungsverfahrens als Verfahrensart. Bei der Leistungsbeschreibung sollte die Balance zwischen aussagekräftigen Mindestanforderungen und genügend Spielraum für die Gestaltungsideen der Bieter gefunden werden. Besondere Schwierigkeiten bietet zumeist die Gestaltung der Zuschlagskriterien. Insbesondere wenn der optische Eindruck des Produkts im Vordergrund steht, sollte auf eine qualitative Bewertung nicht verzichtet werden. Neben Leistungskonzepten des Bieters können etwa Arbeitsproben bewertet werden. Die Zuschlagskriterien müssen dabei weitestgehend objektivierbar sein. Subjektive Kriterien wie die Ästhetik eines Gegenstandes können dabei durch Unterkriterien messbarer gemacht werden. Die Verfasser empfehlen ferner eine Bewertung durch mehrere Personen, wobei die Grundsätze der Schulnotenrechtsprechung des BGH herangezogen werden können.