Der Beitrag beschäftigt sich anlässlich der Entscheidung des OLG Schleswig vom 13.06.2019 (54 Verg 2/19) mit der Wahl lösungsoffener Ausschreibungen, den dafür passenden Verfahrensarten und praktischen Verfahrensfragen, wie der Rügeobliegenheit und der Bewertung verschiedener Lösungen. Grundsätzlich sei der Auftraggeber nicht zu einer lösungsoffenen Ausschreibung verpflichtet. Schreibt er aber lösungsoffen aus, seien das Verhandlungsverfahren, der wettbewerbliche Dialog oder Innovationspartnerschaft das geeignete Verfahren. Die größte Flexibilität, mit unterschiedlichen Lösungen umzugehen und das geringste Rügerisiko im Verfahren biete dabei die Innovationspartnerschaft, die auch zulässig sei, wenn eine bereits vorhandene Lösung weiterentwickelt werden soll. Entscheidet sich der Auftraggeber für eine lösungsoffene Ausschreibung, dürfe er von dieser Grundentscheidung später nicht mehr abrücken, andernfalls mache er sich schadensersatzpflichtig.

Der Artikel befasst sich mit dem Thema der nachhaltigen Beschaffung und betrachtet dabei Katalonien als Best Practice Beispiel. Der strategische Einsatz des Vergaberechts im Hinblick auf Nachhaltigkeit ist nach Ansicht der Autorin in der EU ungleich. Spanien gehöre nicht zu den sieben führenden EU-Mitgliedsstaaten im Bereich der nachhaltigen Beschaffung, Katalonien als autonomes Gebiet hingegen schon, so dass die Autorin die Gründe dafür untersucht. Einleitend beschreibt die Autorin den Wert der lokalen und regionalen „grünen Beschaffung“ im Rahmen von strategischer Beschaffung für das Erreichen von Nachhaltigkeitszielen und stellt die gesetzlichen Regelungen in Katalonien dar. Sodann geht die Autorin näher auf das Katalanische Modell ein, das einen Drei-Phasen-Ansatz hat. Im Ergebnis sieht die Autorin insbesondere folgende Faktoren als entscheidend für eine erfolgreiche grüne Beschaffung an: ein verpflichtender Ansatz unterstützt durch aktive Teilnahme und Training auf allen Ebenen der öffentlichen Verwaltung, um sicherzustellen, dass die Verpflichtungen zur grünen Beschaffung angemessen in den Prozess der öffentlichen Beschaffung eingebettet sind. Dabei empfiehlt die Autorin eine sukzessive Umsetzung verpflichtender grüner Beschaffungsregelungen, besonders wenn man darauf abziele, dass die Beschaffer sich bei der Ausgestaltung umweltbezogener Kriterien, angepasst an die lokalen und regionalen Bedingungen, aktiv engagieren, um den Wandel im Bereich der Nachhaltigkeit optimal zu unterstützen.

Dieser Beitrag befasst sich mit der europäischen Marktliberalisierung im öffentlichen Personenverkehr und der Bedeutung des EuGH-Urteils in der Rechtssache „Compañía de Tranvías de La Coruña“ hierfür, unter Heranziehung der einschlägigen VO (EG) Nr. 1370/2007. Der Autor erläutert zunächst die Zulässigkeit von Direktvergaben in der VO (EG) Nr. 1370/2007 und beleuchtet anschließend die Regelung der VO (EG) Nr. 1370/2007 diesbezüglich kritisch. Sodann geht er auf die Übergangsregelungen der VO (EG) Nr. 1370/2007 und auf die Relevanz von Direktvergaben und Übergangsregelungen in Deutschland ein. Es folgt eine kurze Sachverhaltszusammenfassung des EuGH-Urteils in der Rechtssache „Compañía de Tranvías de La Coruña“. Der Autor setzt sich mit dem Urteil des EuGH kritisch auseinander und entkräftet die Urteilsbegründung größtenteils. Abschließend fasst der Autor die Kritikpunkte an der Entscheidung des EuGH in der oben genannten Rechtssache zusammen und stellt insbesondere fest, dass die Entscheidung des EuGH die noch vorhandene Marktschließung durch eine weite Interpretation von Höchstlaufzeiten von Altverträgen weiter intensiviert. Dieser Beitrag bietet einen Überblick über die an Stellen problematische Umsetzung der VO (EG) Nr. 1370/2007. Dabei fokussiert sich der Autor vor allem auf die Problematik der Höchstlaufzeit von Altverträgen, welche durch das Urteil des EUGH im März in der Rechtssache „Compañía de Tranvías de La Coruña“ weiter verschärft wurde.

Dieser Beitrag befasst sich mit der Entscheidung des EuGH, Urt. v. 27.02.2020, C-298/18 zu der Frage, ob ein Betriebsübergang im ÖPNV, einer betriebsmittelgeprägten Branche, auch ohne die Übernahme von Betriebsmitteln stattfinden kann. Die Autoren nehmen zunächst eine kurze Sachverhaltsschilderung vor. Unter Heranziehung der „Liikenne“–Entscheidung des EuGH, Urt. v. 25.01.2001, C-172/99, wie die Nichtübernahme von wichtigen Gütern bei einem möglichen Betriebsübergang zu werten sei, erfolgt anschließend eine ausführliche Erörterung des oben genannten Urteils, sowie der Kriterien eines Betriebsübergangs. Sodann erörtern die Autoren die Praxisfolgen für die Betreiber eines ÖPNV-Betriebs in Ausschreibungsverfahren. Abschließend fassen die Autoren die Bedeutung der Entscheidung zusammen und prognostizieren, dass die Anzahl der Betriebsübergänge im Zusammenhang mit Neuvergaben im ÖPNV-Bereich deutlich ansteigen werden. Diesen Umstand sollten Bewerber schon im Vergabeverfahren beachten. Bei der Entscheidung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, handele es sich vor allem um eine Einzelfallenentscheidung und die abstrakte „Sieben-Punkte-Prüfung“ könne nicht mehr alleiniger ausschlaggebender Faktor sein. Der Beitrag bietet einen Gesamtüberblick über den derzeitigen Rechtsprechungstand bzgl. der Anforderungen zur Beurteilung eines Betriebsübergangs.

Der Autor untersucht aus der Perspektive des italienischen Rechts die Ausnahme juristischer Dienstleistungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU. Zu Beginn geht er auf einen von der italienischen Antikorruptionsbehörde erlassenen Leitfaden zur Anwendung der ins nationale Recht umgesetzten Vorschriften ein und erläutert die Rechtsnatur dieses unverbindlichen Leitfadens. Der Hintergrund für den Erlass des Leitfadens war der Streit um die Frage, welche Arten von juristischen Dienstleistungen von der Richtlinie erfasst werden. Im italienischen Recht führt die Beauftragung mit einer juristischen Dienstleistung grundsätzlich zu einem Dienstleistungsvertrag („appalto”), die Erfüllung der Aufgabe selbst stellt hingegen eine bestimmte Form eines Arbeitsvertrags („contratto d’opera”) dar, der im Gegensatz zum Dienstleistungsvertrag grundsätzlich von dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU ausgeschlossen ist. Im Folgenden analysiert der Autor verschiedene Ansichten zur Einordnung der italienischen Vertragstypen und die Frage, ob die Differenzierung zu einem ungewollten Ausschluss bestimmter juristischer Dienstleistungen führt. Der Autor stellt zusammenfassend dar, dass die Diskussion auf einem falschen Verständnis des Begriffs „Dienstleistungsvertrag“ in der europäischen Richtlinie beruht. In einem Ausblick stellt der Autor heraus, dass die Diskussion um die Interpretation der italienischen Antikorruptionsbehörde offenlege, welche Schwierigkeiten bei der Aufnahme von Vorschriften aus einem anderen Rechtskreis ins nationale Recht bestehen.

Basierend auf dem EU-geförderten Studienprojekt PPACT analysieren die Verfasser die Gründe für eine auf niedrigem Niveau stagnierende grenzüberschreitende Beschaffung innerhalb der EU. Hierzu gehörten der lediglich für größere Beschaffungen oberhalb der EU-Schwellenwerte harmonisierte Rechtsrahmen sowie nicht-tariffäre Hemmnisse. Vorgestellt werden die von den Verfassern entwickelten Handlungsempfehlungen, die u.a. folgende Maßnahmen umfassen: Berichts- und Veröffentlichungspflichten zur grenzüberschreitenden Beschaffung für sämtliche öffentliche Auftraggeber; Ausgestaltung des Wertungsvorgangs, sodass dieser keine Rückschlüsse auf die Nationalität des Bieters zulässt; Vermeidung von Reisen zu Präsenzterminen im Vergabeverfahren durch weitestgehenden Einsatz von Telekommunikationsmitteln; Einsatz einer von den Verfassern entwickelten Balanced Scorecard, die insbesondere KMU bei der strategischen Entscheidung zur Beteiligung an grenzüberschreitenden Beschaffungen unterstützen soll. Besonders hervorgehoben wird die Empfehlung, TED zu einem zentralen Veröffentlichungsportal auch für Beschaffungen im Unterschwellenbereich auszubauen.

Vor dem Hintergrund der Bereichsausnahme in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB und der Grundsatzentscheidung des EuGH zu Rettungsdienstvergaben (vgl. Urteil vom 21.03.2019 – C-465/17) setzt sich der Autor mit der Frage auseinander, aufgrund welcher materiell-rechtlichen Bestimmungen sich zukünftig Rettungsdienstvergaben außerhalb des strengen EU-Vergaberechts angreifen lassen. Da sich in Bezug auf Auswahlverfahren über Rettungsdienstleistungen bisher weder ein einheitliches Vergabeverwaltungsprozessrecht noch ein kohärentes Vergabeverwaltungsrecht herausgebildet hat, beleuchtet der Autor, nach welchen Maßgaben unterlegene Bieter Verstöße gegen (a) das jeweilige Landesrettungsdienstgesetz sowie sonstiges Bundes- oder Landesrecht (z.B. § 58 Abs. 1 VwVfG), (b) gegen Grundrechte sowie (c) gegen das Unionsrecht (v.a. das Vergabeprimärrecht) geltend machen können. In seinem Fazit stellt der Autor fest, dass auf nationaler Ebene zukünftig vor allem die jeweiligen Landesrettungsdienstgesetze maßgeblich sein werden. Nach Ansicht des Autors bleibt es daher spannend, wie die Verwaltungsgerichte die Regelungen zukünftig auslegen werden, sich gegebenenfalls Rechtsprechung zwischen den Bundesländern übertragen lässt sowie, ob die neuen Vorschriften in den Landesrettungsdienstgesetzen – v.a. bei einer geregelten Privilegierung gemeinnütziger Organisationen – verfassungsgemäß sind.

Aus der Monatsinfo 8-9/2020: Nur zwei Jahre nach der 3. Auflage 2018 (s. Monatsinfo 04/2018, S. 158) liegt dieser Kommentar zum gesamten Vergaberecht in der erneut vollständig überarbeiteten und nochmals auf jetzt 2.645 Dünndruckseiten erweitereten 4. Auflage Mai 2020 vor. Systematisch, umfassend, kompakt, praxisbezogen und rechtssicher im Sinne der gerichtlichen Entscheidungspraxis findet sich auch in der Neuauflage das einschlägige Regelwerk des Vergaberechts in neun Hauptabschnitten dargestellt und erläutert. Dazu zählt auch noch die VOL, Teil A, auch wenn sie jetzt dem Abdruck und der Kommentierung der neuen Unterschwellenvergabeordnung (UvgO) nachgeordnet ist. Neu in den Kommentar einbezogen sind die einschlägigen neuen Vorschriften des am 02.04.2020 in Kraft getretenen Gesetzes zur beschleunigten Beschaffung im Bereich Verteidigung und Sicherheit und zur Vergabestatistik sowie die zur erleichterten Durchführung von Vergabeverfahren im Zeichen der Corona-Pandemie ergriffenen Maßnahmen. Für die neue 4. Auflage des Kommentars bleibt es bei der Verantwortung der beiden Herausgeber für die Gesamtkonzeption des Werks, während die Kommentierungen der – jetzt – 24 weiteren Autorinnen und Autoren inhaltlich von diesen zu verantworten sind.

Die Verfasser zeigen auf, dass die weltweiten Reaktionen auf die COVID-19-Pandemie die öffentlichen Beschaffungssysteme und Märkte weit über ihre Grenzen hinaus belastet haben. Dabei wurde deutlich, dass die Beschaffungssysteme der Länder trotz Notfallregelungen nicht effektiv und schnell genug waren auf Herausforderungen zu reagieren und zudem dem nicht mit dem durch die COVID-19-Epidemie verursachten umgekehrten Versorgungsmarkt umzugehen vermochten. Anschließend stellt der Beitrag dar, wie Open Contracting, welches durch die Zusammenarbeit der Stakeholder, die Einbindung in die Lieferkette und vor allem dem offenen Umgang mit Daten gekennzeichnet ist, eine schnelle und effektive Notfallbeschaffung ermöglichen kann. Dabei vertreten die Verfasser die Ansicht, dass dieser Ansatz keineswegs eine weitere Belastung darstelle, sondern es erst möglich macht, dass die Beschaffungsgüter dort ankommen, wo sie am dringendsten benötigt werden. Die Basis für Open Contracting ist der Open Contracting Data Standard (OCDS), ein kostenloser, nicht proprietärer Open Data-Standard für öffentliche Aufträge, der bisher von über 30 Regierungen implementiert wurde und von der Open Contracting Partnership verwaltet wird. OCDS bildet für die Beschaffungsphasen Planung, Ausschreibung, Vergabe und Implementierung sowie alle wichtigen Datensätze und Dokumente ab, die von öffentlichen Beschaffungssystemen weltweit häufig verwendet werden. OCDS bietet dadurch einen Rahmen zur Verbesserung der Datenqualität, -abdeckung und -konsistenz sowie der Vergleichbarkeit und Analyse von Datensätzen. Es bildet auch die Grundlage für die Entwicklung einer breiten Palette von Open-Source-Tools. Kolumbien, Paraguay und die Ukraine haben das OCDS bereits umgesetzt und dadurch agilere Beschaffungssysteme und -verfahren eingeführt. Die Verfasser zeigen Beispiele in diesen Ländern dafür auf, wie Open Contracting Transparenz und Koordination für COVID-19-Beschaffung unterstützen konnte.

Die Entwicklungsländer leiden mit ihrer geringen Kaufkraft und geringeren industriellen Fertigungskapazitäten in der COVID-19-Krise stärker als die führenden Industrienationen untern der Unterbrechung von Lieferketten und dem starken Wettbewerb um verknappte medizinische Güter .Der Verfasser erläutert verschiedene Flexibilisierungsinstrumente der Weltbank die bei der Reform ihrer Beschaffungspolitik und der Beschaffungsregelungen im Jahr 2016 eingeführt wurden. Von diesen Reformen könnten die Entwicklungsländer in der aktuellen Krise profitieren. Mit ihren Beschaffungsinstrumenten unterstützt die Bank Empfängerländer, indem sie verfügbare Bezugsquellen für medizinische Geräte und Verbrauchsmaterialien ermittelt und mit Lieferanten auch direkt verhandelt. Zudem können bei der Beschaffung im Rahmen der von der Bank geförderten Projekten die Beschaffungsregelung des Empfängerlandes oder von der jeweiligen internationalen Organisation wie UN Agenturen angewandt werden. Dies beschleunige die Bedarfsdeckung. Zudem verfüge die Weltbank über spezielle Leitlinien für die Beschaffung in Notsituationen. Diese differenzieren zwischen vier Phasen eines Notfalls und sehen für jede Phase unterschiedliche Arten von Beschaffungsregelungen vor. Dies sind die Phasen Bereitschaft, Reaktion und Wiederherstellung, Wiederaufbau und Rehabilitation. Die COVID-19-Krise befindet sich derzeit in Phase 2: Reaktion und Wiederherstellung. In dieser Phase, in der Geschwindigkeit von entscheidender Bedeutung ist, kann ein Empfängerland optimierte Beschaffungsvereinbarungen treffen, insbesondere, wenn die Anwendung formeller Ausschreibungsmethoden das Land daran hindern würde, die benötigten Waren oder Dienstleistungen rechtzeitig zu erhalten.