Die Autoren kommentieren das Urteil des EUGH vom 19.12.2018 zur zwingenden Festlegung einer Höchstmenge abrufbarer Leistungen bei Rahmenvereinbarungen. Dabei wird zuerst Anschaulich die Entscheidung skizziert und danach nachvollziehbar erklärt inwiefern sich die Erkenntnisse aus der Entscheidung, auf die „neue“ Rechtslage übertragen lassen. Spannend sind auch die Hinweise zur möglichen Umsetzung in nationales Recht. Festzuhalten sei, dass zumindest hinsichtlich Art. 33 II RL 2014/24/EU und § 21 II 2 VgV die Umsetzung der Rechtsauffassung bereits erfolgte. Die verbindliche Festlegung einer Höchstmenge sei jedoch umstritten. Insofern bieten die Autoren einen gelungenen Überblick über die verschiedenen Argumente. Die Autoren resümieren insofern eine Übertragbarkeit der Entscheidung auf das aktuelle Recht und sehen die Flexibilität des Instruments Rahmenvereinbarung nicht übermäßig belastet.

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau Neele Schauer, Wissenschaftliche Mitarbeiterin, der Kanzlei FPS Frankfurt/Berlin, verfasst.

Der Aufsatz stellt anhand der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19.09.2018 (VII-Verg 37/17) die Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bei der Wahl der Zuschlagskriterien und der Festlegung der Bewertungsmethode dar. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall wurde die Erfahrung der Bieter mit Maßnahmen, die mit dem Auftragsgegenstand vergleichbar sind, mit 0 bis 3 Punkten bewertet. Bieter die noch keine vergleichbaren Maßnahmen durchgeführt hatten, erhielten pauschal 2 Punkte. Das OLG Düsseldorf hält die Ungleichbehandlung der erfahrenen Unternehmen und Marktneulinge in seiner eben genannten Entscheidung durch gewichtige objektive Gründe für gerechtfertigt, da sie den Wettbewerb erweitere. Die Autorin stellt dar, weshalb eine derartige Wertungsmethode unter Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgründen problematisch ist.

Der Aufsatz in englischer Sprache befasst sich mit einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von Norwegen zur Frage von Schadensersatzansprüchen von Bietern aufgrund von Vergaberechtsverstößen öffentlicher Auftraggeber. Der Autor führt zunächst in den der Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreit ein und stellt die zuvor in der Sache ergangenen Entscheidungen dar (insb. Urteil des EFTA-Gerichts vom 31.10.2017, E-16/16 – Fosen-Linjen I und Urteil des EFTA-Gerichts vom 01.08.2019, E-7/18 – Fosen-Linjen II). Dabei würdigt er den vom EFTA-Gericht aufgestellten Haftungsmaßstab für öffentliche Auftraggeber kritisch. Anschließend setzt er sich mit dem Urteil des Obersten Gerichtshofs von Norwegen auseinander und erläutert, welchen Haftungsmaßstab der Gerichtshof nunmehr in Bezug auf die Geltendmachung von negativem und positivem Interesse von Bietern in einem Schadensersatzprozess anlegt. Abschließend stellt der Autor unter historischer Herleitung der zivilrechtlichen norwegischen Haftungsregeln dar, dass es eines Haftungsregimes, wie ist das EFTA-Gericht und der Oberste Gerichtshof von Norwegen nunmehr anwenden, aus seiner Sicht nicht bedurft hätte.

Die Autorin untersucht in ihrem Beitrag die Kriterien für Schadensersatzansprüche aufgrund rechtswidriger Vergabeentscheidungen im Vereinigten Königreich und in Frankreich. Den Ausgangspunkt bilden dabei die allgemeinen Vorschriften zur verwaltungsrechtlichen Haftung in den beiden verglichenen Rechtsordnungen. Während die verwaltungsrechtliche Haftung im Vereinigten Königreich wie in der englischen Rechtstradition üblich durch Deliktsrecht ohne einen feststehenden Haftungsbegriff geprägt ist, besteht im französischen Recht ein statuiertes Recht auf Schadenersatz für die Verwaltungshaftung. Die Autorin geht insbesondere der Ursache für dieser unterschiedlichen Haftungsmaßstäbe nach. Für das Vereinigte Königreich zeigt die Autorin den Ursprung der Haftung des öffentlichen Auftraggebers auf und zeichnet deren Entwicklung in der Rechtsprechung nach. Für Frankreich erläutert sie, warum die Haftungsschwelle zwar im Vergleich zum Vereinigten Königreich niedriger ist, dies jedoch von den Gerichten durch eine Kausalitätsprüfung ausgeglichen wird. Abschließend geht die Autorin darauf ein, wie sich die beiden unterschiedlichen Ansätze auf die Effektivität des Rechtsmittels auswirken könnten. Dabei geht sie auch auf die sog. Fosen-Linjen Saga ein und beschreibt, dass die Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs nicht nur die Bedingungen eines Schadensersatzanspruchs aufzeigt, sondern auch auf die Frage des Ursprungs der Rechtsbehelfe für Schadensersatzansprüche eingeht.

In ihrem Beitrag besprechen die Autoren die seit dem 01.01.2019 im Verpackungsgesetz verankerten Regelungen zur Sammlung von Verpackungsabfällen. Nach dem Verpackungsgesetz werden privatrechtlich organisierte Unternehmen, sog. „Systeme”, mit der flächendeckenden Sammlung von Verpackungsabfällen bei privaten Endverbrauchern staatlich betraut. Hersteller, die gewerbsmäßig Verpackungen in Verkehr bringen, sind verpflichtet, sich an einem solchen System zu beteiligen. Mehrere Systeme beauftragen gemeinsam ein einziges Entsorgungsunternehmen pro Vertragsgebiet. Das Verpackungsgesetz regelt nun erstmals eine gesetzliche Verpflichtung der Systeme, ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren zur Beauftragung eines Entsorgungsunternehmens durchzuführen. Das öffentliche Vergaberecht finde auf die Ausschreibung von Sammelleistungen keine Anwendung, da es sich bei den verpackungsrechtlichen Systembetreibern nicht um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB handele. Bei der Regelung der Ausschreibung von Sammelleistungen habe sich der Gesetzgeber an den Regelungen des GWB orientiert. Anders als im öffentlichen Vergaberecht werde jedoch das preislich günstigste Angebot bezuschlagt. Ein im Ausschreibungsverfahren unterlegenes Unternehmen könne im Hinblick auf mögliche Verstöße im Ausschreibungsverfahren unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs nur ein Schiedsgericht anrufen. Der Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs sei verfassungswidrig, da dieser einen Verstoß gegen den staatlichen Justizgewährungsanspruch darstelle. Im Übrigen begrüßen die Autoren die Entscheidung des Gesetzgebers, Verfahren zur Ausschreibung von Sammelleistungen im Verpackungsgesetz zu normieren. Auf diese Weise werde eine größere Rechtssicherheit erreicht.

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des EuGH vom 07.08.2018 (C-300/17 – Hochtief AG gegen
Budapest Föváros Önkormányzata) auseinander. Der EuGH hatte in dieser Entscheidung festgestellt, dass
die Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs durchaus davon abhängen dürfe, dass vorab eine
Schiedsstelle oder ggf. ein überprüfendes Gericht einen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften
rechtskräftig festgestellt habe. Zudem dürfe sich die Schiedsstelle oder das überprüfende Gericht auf die
Prüfung der Gründe beschränken, welche ihr gegenüber vorgetragen werden. Zunächst stellt der Autor
ausführlich den zugrunde liegenden Sachverhalt dar. Ausgangspunkt der Darstellung ist dabei das
ursprüngliche Vergabeverfahren, in welchem ein deutsches Bauunternehmen bereits nach dem
Teilnahmewettbewerb von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Der Ausschluss erfolgte, da
das Unternehmen als leitenden Planer einen Experten benannt habe, welcher für den öffentlichen
Auftraggeber an der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen beteiligt gewesen war. Hiergegen wehrte sich
das Bauunternehmen mit im Wesentlichen zwei Argumenten. Zum einen wäre durch seinen Ausschluss im
Teilnahmewettbewerb die Zahl der verbliebenen Teilnehmer auf unter zwei gesunken und zum anderen
hätte dem Unternehmen vor dem Ausschluss die Möglichkeit zur inhaltlichen Stellungnahme gegeben
werden müssen. Zu beachten ist insoweit, dass im Zuge des Verfahrens die Fabricom-Entscheidung des
EuGH (Urt. v. 03.03.2005 – C 21/03 und C-34/03), wonach ein genereller Ausschluss von Projektanten ohne
die gesonderte Möglichkeit zur Stellungnahme unzulässig sei, zwar existent, aber noch nicht in ungarischer
Sprache veröffentlicht war. Das nationale Gericht legte dem EuGH aber lediglich die Frage vor, ob eine
Reduzierung der Teilnehmeranzahl auf unter drei Teilnehmer gegen EU-Recht verstoße, was der EuGH in
seiner Entscheidung vom 15.10.2009 (C-138/08) verneinte. Da nach Ansicht des ungarischen Gerichts die
Rüge der fehlenden inhaltlichen Stellungnahmemöglichkeit ohne den Bezug auf die Fabricom-
Entscheidung nicht ausreichend substantiiert gewesen sei, wurde die Klage abgewiesen. Hierbei ist eine
Besonderheit des ungarischen Rechts, dass bereits in der Ausgangsinstanz der Verstoß unter Nennung der
rechtlichen Beurteilung samt genauer Vorschriftenreferenz und der einschlägigen Judikatur des EuGH zu
nennen ist. Geschieht dies nicht, ist man in allen nachfolgenden Instanzen hiermit präkludiert. Daran
anschließend stellt der Autor den nachfolgenden Schadensersatzprozess dar, welcher zur besprochenen
Entscheidung geführt hatte. Das Bauunternehmen wollte in einem Folgeprozess Schadensersatzansprüche
wegen der erwiesenen Vergabeverstöße geltend machen. Das ungarische Recht setzt für einen
Schadensersatzanspruch jedoch voraus, dass die Rechtswidrigkeit der Vergaberechtsentscheidung bereits
zuvor festgestellt wurde, was vorliegend infolge der Präklusion nicht erfolgte. Um die Vereinbarkeit dieser
ungarischen Vorschriften mit der Richtlinie 89/665/EWG klären zu lassen, legte das nationale Gericht diese
Fragen dem EuGH vor, welcher dann – wie oben beschriebenen – die Vereinbarkeit grundsätzlich bejahte.
In der nachfolgenden Auseinandersetzung kritisiert der Autor im Wesentlichen, dass der EuGH mit dieser
Entscheidung eine zu formalistische Ausgestaltung eines vergaberechtlichen Rechtsbehelfs stütze, welche
mit dem Grundsatz der Effektivität primären Rechtsschutzes seiner Ansicht nach nicht vereinbar sei.
Insbesondere berücksichtige das Urteil nur unzureichend die Problematik, dass die Fabricom-
Entscheidung noch nicht einmal in ungarischer Sprache vorgelegen habe. Da der EuGH die Auffassung
geäußert habe, dass es dem in Deutschland ansässigen Unternehmen nicht absolut unmöglich gewesen
sei, seine Ansprüche geltend zu machen, da ja andere Sprachfassungen bereits erreichbar gewesen seien,
folge hieraus nach Ansicht des Autors die Notwendigkeit für Praktiker und internationale Unternehmen
die Rechtsprechung des EuGH täglich zu verfolgen.

Der Beitrag thematisiert die bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten unterhalb der vergaberechtlichen
Schwellenwerte. Thematisiert werden eingangs der einstweilige Rechtsschutz vor den Zivilgerichten und
sodann der in Sachsen, Thüringen und Sachsen-Anhalt eingeführte „Primärrechtsschutz light", der
insbesondere eine Informationspflicht gegenüber nicht berücksichtigten Bietern und eine Wartefrist
vorsehe. Hinzu komme in Sachsen die Pflicht des Auftraggebers, von sich aus die Nachprüfungsbehörde
zu informieren, wenn er fristgerecht eingegangenen Rügen nicht abhilft. Vorabinformations- und
Wartefristen sowie Pflichten zur Information der Nachprüfungsbehörde seien auch nach den
Vergabegesetzen in Sachsen-Anhalt und Thüringen vorgesehen. Vertieft wird die Frage, ob die
Entscheidung der Nachprüfungsbehörden ein Zuschlagsverbot darstellt. Geprüft wird außerdem, ob die
Nachprüfungsbehörden auch zuständig für die Überprüfung von Aufhebungen durchgeführter Verfahren
durch den Auftraggeber sind. Dem schließen sich Überlegungen an, welches das richtige Rechtsmittel
gegen Kostenentscheidungen der Nachprüfungsbehörde unterhalb der Schwellenwerte ist. Die Autoren
sprechen sich dabei für die Anfechtungsklage aus. Wenngleich die Autoren die Einführung des
„Vergaberechtsschutzes light" begrüßen, da er den unzureichenden Rechtsschutz unterhalb der
Schwellenwerte stärke, kritisieren sie, das durch die konkrete Ausgestaltung weitere Fragen aufgeworfen
würden.

Die Autorinnen stellen ein Urteil des LG Dortmund (vom 24.07.2019, Az.: 10 O 52/17 (EnW)) vor.
Gegenstand des Rechtsstreits war die Netzherausgabe nach Durchführung eines
Konzessionierungsverfahrens (Strom) gem. §§ 46 ff. EnWG. Das Verfahren war nach alter Rechtslage vor
der Gesetzesnovelle (2017) zu beurteilen. Das LG hat die auf Feststellung der Wirksamkeit des
Konzessionsvertrags gerichtete Zwischenfeststellungsklage als unbegründet abgewiesen. Die Autorinnen
gehen zunächst auf die weit in die Vergangenheit zurückreichende (prozessuale) Vorgeschichte des
Rechtsstreits ein. Von besonderem Interesse ist das Urteil des LG Dortmund, da es einem im Jahr 2016 (im
einstweiligen Rechtsschutz) zum selben Konzessionierungsverfahren ergangenen Urteil des OLG Celle
(Urteil vom 17.03.2016 – 13 U 141/15 (Kart)) widerspricht. Das Urteil das OLG Celle wurde bisher als
Grundsatzentscheidung angesehen. Die Autorinnen gehen kritisch auf die wesentlichen Punkte ein, in
denen das LG Dortmund dem OLG Celle widerspricht. So treten sie der Ansicht des LG entgegen, dass die
Frage der Wirksamkeit des Konzessionsvertrags bereits im Wege einer Zwischenfeststellungsklage geklärt
werden kann. Inhaltlich beanstandet das LG unter anderem die konkrete Ausgestaltung der relativen
Bewertungsmethode sowie des Kriteriums „Versorgungssicherheit“. Auch dem treten die Autorinnen
entschieden entgegen. Gleiches gilt für die Ausführungen des LG zur Darlegungs- und Beweislast. Auch
die Ansicht des LG Dortmund, nicht an das rechtskräftige Urteil des OLG Celle gebunden zu sein, kritisieren
die Autorinnen mit überzeugenden Argumenten. Der Beitrag liefert insgesamt einen guten Überblick über
die wesentlichen Aspekte des Urteils.

Der Autor befasst sich mit praktischen Fragen bei der Durchführung von Preisangemessenheitsprüfungen.
Dabei beleuchtet er die Thematik aus verschiedenen Blickwinkeln und nimmt eine kritische Würdigung der
Art und Weise vor, wie öffentliche Auftraggeber und Vergabenachprüfungsinstanzen mit
Preisangemessenheitsprüfungen umgehen. Darüber hinaus weist der Autor auf die verschiedenen
Möglichkeiten der Informationserlangung eines Unterkostenangebotes durch den rügenden Bieter und
der damit verbundenen Herausforderungen hin. Er resümiert, dass der Nachweis der Unauskömmlichkeit
in der Praxis durch den rügenden Bieter schwierig zu erbringen sei. De facto habe er kaum eine realistische
Chance, dies in einem Nachprüfungsverfahren durchzusetzen. Dies gelte bereits dann, wenn der
erstplatzierte Bieter einigermaßen substantiiert vorgetragen und ein Wirtschaftsprüfertestat die
Auskömmlichkeit bestätigt habe. Um das informatorische Ungleichgewicht zu Lasten von Bietern
auszugleichen und den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB
zu wahren, spricht sich der Autor für einen strengen Prüfungsmaßstab an die
Preisangemessenheitsprüfung aus. Eine Entscheidung könne nur auf Basis einer gesicherten
Erkenntnisgrundlage ergehen. Dieser Aufsatz bietet einen gelungenen Einblick in die verschiedenen
Perspektiven im Rahmen von Preisangemessenheitsprüfungen.

Der Beitrag setzt sich ausführlich mit dem die EU-Rechtswidrigkeit der verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI feststellenden Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 in der Rechtssache C-377/17 auseinander. Der Autor beleuchtet die Folgen für die Praxis und nationale Rechtsprechung und zeigt dabei die Interpretationsansätze auf, die von der Bedeutungslosigkeit des Urteils für die aktuelle Rechtswirklichkeit, über eine Teilgeltung im Bereich der öffentlichen Vertrags- und Vergabeverfahren bis hin zu Auswirkungen auf das gesamte Vergütungsgefüge im Architekten- und Ingenieursrecht reichen. Die eigene rechtliche Einordnung stellt zunächst die auch bislang bereits geltenden Ausnahmen vom HOAI-Preisregime vor und analysiert die Bedeutung und Tragweite der EU-Dienstleistungsrichtlinie, insbesondere unter Bezugnahme auf die jüngste Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Celle und Düsseldorf. Die Funktion der Richtlinie bestehe nicht in der Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen, sondern in der Beseitigung unberechtigter Beschränkungen. Die Voraussetzungen für deren unmittelbare Wirkung mit Bedeutung für bestehende und neue Verträge sowie private und öffentlich-rechtliche Auftraggeber seien erfüllt. Im Ergebnis komme es auf die Rechnungsparameter der HOAI nicht mehr an, sodass u.a. frei verhandelbare Pauschalhonorare möglich seien. Abzuwarten bleibe noch die Positionierung des Bundesgerichtshofs.