Ausgehend von einer aktuellen Entscheidung der VK Südbayern vom 29.3.2019 (Z3-3-3194-1-07-03/19) stellt die Autorin die Anforderungen an die technische Kommunikation über die Vergabeplattform, insbesondere für den Fall der Vorabinformation nach § 134 GWB, dar. Eingangs wird der Hintergrund der Entscheidung dargestellt. Zusammengefasst vertritt die VK Südbayern darin die Ansicht, dass die Bieterinformation gemäß § 134 GWB in jedem Fall (zusätzlich zur Versendung über eine Vergabeplattform) papiergebunden, per Fax oder aber per E-Mail an die Bieter übermittelt werden muss. Sodann stellt die Autorin den Diskussionsstand hierzu in Literatur und Rechtsprechung umfassend dar. Die Autorin schließt sich der auch im „cosinex Blog“ (www.blog.cosinex.de) vertretenen Ansicht an, dass die Bereitstellung in einem Projektraum einer Vergabeplattform grundsätzlich die Anforderungen des § 134 GWB einhalten könne. Die genauen Voraussetzungen hierfür werden detailliert dargestellt. Auch die Reaktionen der verschiedenen Plattformbetreiber auf die Entscheidung der VK Südbayern werden anschließend näher beleuchtet. Die Autorin flechtet an verschiedenen Stellen des Beitrags hilfreiche Praxishinweise ein und zeigt schließlich mehrere gangbare Lösungswege für die Praxis auf.

Der Verfasser stellt eine Dienstanweisung für kommunale Beschaffungseinheit dar, beschreibt den Anpassungsprozess und erläutert die Hintergründe für den Regelungsinhalt. Die Anpassung erfolgte aufgrund der Veränderungen durch die Einführung des elektronisch unterstützen Vergabeprozesses. Anhand der Musterdienstanweisung zeigt er auf, wie Aufgaben zwischen Fachabteilung und Vergabestelle im Beschaffungsprozess aufgeteilt werden könnten. Zudem stellt er die Vergabehandbücher und Leitfäden dar, die als Grundlage des Projekts geeignet oder auch ungeeignet waren. In seinem abschließenden Fazit empfiehlt er in den Dienstanweisungen keine Vergaberegeln aus den Vergabeordnungen zu wiederholen, da diese dort gar nicht beachtet würden. Er spricht sich dafür aus in den Dienstanweisungen nur das organisatorisch notwendige zu regeln. Die sachgerechte Anwendung von Verfahrensregeln könnte zukünftig softwaregestützt sichergestellt werden.

Der Beitrag beschreibt die Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Vergabe von Leistungen, die mit agilen Arbeitstechniken erbracht werden sollen. Dabei versucht der Verfasser auch Anwendungsbereiche für agile Arbeitsmethoden innerhalb der Durchführung des Vergabeverfahrens zu identifizieren. Dies sei bei der Erstellung der Vergabeunterlagen denkbar. Auch das Vergabeverfahren an sich, könne schon Teil des agilen Projekts sein. Zur Beschreibung der Leistung wird eine funktionale Leistungsbeschreibung empfohlen. Für die Vertragsgestaltung empfiehlt der Verfasser eine Werk-/Dienstkombination, wobei bei Softwareentwicklung eine werkvertragliche Ausgestaltung geeignet sein. Die agilen Prinzipen der Zusammenarbeit sollten dem Verfasser zufolge weitgehend in der Präambel des Vertrages verortet werden. Die Bepreisung könne anhand von Userstories erfolgen. Abschließend fasst er ausgewählte Praxistipps in seinem Fazit zusammen.

Der Verfasser erläutert anhand von Praxisbeispielen die Funktionsweise des dynamischen Beschaffungssystems. Anschließend stellt er die rechtlichen Rahmenbedingungen dar und zeigt auf, dass bereits drei E-Vegabesystemanbieter die technischen Voraussetzungen für ein dynamisches Beschaffungssystem bereitstellen. Sodann beschreibt er den Prozessablauf in einem dynamischen Beschaffungssystem und die Rolle der Akteure. Abschließend stellt er konkrete Einsatzmöglichkeiten für ein dynamisches Beschaffungssystem in der Beschaffungspraxis dar. In seinem Fazit bewertet er das System als innovativ und verweist auf die 1.200 Einzelvergaben, die bereits im dynamischen Beschaffungssystem der BWI GmbH erfolgt sind.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag kritisch mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 18.06.2019 – X ZR 86/17 auseinander. Der BGH betont in seiner Entscheidung, dass das Beifügen bieterseitiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) nicht zwingend zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen muss. Dies begründet der BGH unter anderem mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Freiheit des öffentlichen Auftraggebers, die bieterseitigen AGB ablehnen zu können. Das Urteil des BGH stellt der Autor in das Licht der bisherigen Rechtsprechung des BGH und der Nachprüfungsinstanzen, die das Beifügen von bieterseitigen AGB teils abweichend zu dieser neuen Entscheidung beurteilten. Abschließend zeigt der Autor die nach seiner Ansicht bestehenden Schwächen der Entscheidung auf. So habe sich der BGH nicht eingehend mit der Problematik auseinandergesetzt, dass bei abweichenden Bieter-AGB mangels übereinstimmender Willenserklärungen schon kein Vertragsschluss möglich ist. Zudem sei er nicht auf die Frage eingegangen, ob die Grenze zu einem unzulässigen Nachverhandeln auch in der vom BGH zu beurteilenden Konstellation bereits überschritten war.

Der Beitrag untersucht die Zulässigkeit des Nachforderns von fehlenden Angaben und Erklärungen in verschiedenen Sachverhaltskonstellationen. Einleitend zeigt der Verfasser am Beispiel des EuGH-Urteils vom 02.05.2019, C-309/18 auf, dass bei Fehlern des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen ein von vornherein feststehender Nachforderungsverzicht sich im Rahmen der Fehlerbehebung in eine Nachforderungsverpflichtung wandeln könne. Anhand weiterer Beispiele aus der Rechtsprechung erläutert er, dass ein von vornherein erklärter Nachforderungsverzicht der Vergabestellte in einem kleinen Markt sich als zu einschränkend und daher im Ergebnis als ermessenfehlerhaft darstellen kann. Abschließend befasst er sich anhand eines Praxisfalls mit der Frage, welche Angaben nachforderungsfähig sind. Falsche Angaben z.B. unzutreffende Referenzangaben seien nicht nachforderungsfähig. In seinem Fazit stellt er fest, dass das Nachfordern von Unterlagen mit einer Reihe von Fallstricken versehen sei und der Verzicht von vornherein als eine einfache Lösung erscheine. Dies könne aber negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und insbesondere kleinere Anbieter haben.

Der Beitrag des Autors knüpft an den ersten Teil der Darstellung zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen in der VergabeR 2019, 8 ff. an. Behandelt werden ausgewählte Probleme bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen. Sinnvoll sei es bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, eine stufenweise Beauftragung bereits in der Auftragsbekanntmachung klarzustellen. Anders als die Zuschlagskriterien, müssten die Eignungskriterien zwingend in der Auftragsbekanntmachung angegeben werden. Nach Auffassung des Autors dürften, nach der Entscheidung des EuGH zur Unionsrechtswidrigkeit des Preisrechts in der HOAI, die Mindest- und Höchstpreise der HOAI bei neu auszuschreibenden Auftragsvergaben durch staatliche oder kommunale Auftraggeber nicht mehr angewandt werden. Zwar sei die Vorgabe der Honorarzone nach der HOAI künftig als Zielvorstellung des Auftraggebers noch möglich, ein Angebot könne jedoch nicht mehr wegen Unterschreitung der Mindestsätze oder Überschreitung der Höchstsätze automatisch ausgeschlossen werden. Eine vollständige Abrufbarkeit von Vergabeunterlagen mit Auftragsbekanntmachung sei nicht stets zwingend notwendig. Je individueller ein Vertrag jedoch sei, desto eher sei seine Kenntnis auch Voraussetzung für die Entscheidung, ob es an einer Vergabe teilnehme oder nicht. Im Teilnahmewettbewerb sei es gerade bei Architekten- und Ingenieurleistungen wichtig, die Zahl der geeigneten Bieter, die zur Angebotsabgabe zugelassen werden, zu begrenzen. Als Eignungskriterien hätten sich der Umsatz der Büros im Bereich der ausgeschriebenen Planungsleistungen, die Anzahl der technischen Fachkräfte sowie insbesondere Referenzen bewährt. Bei der Angebotswertung könne, sofern kein Planungswettbewerb vorgeschaltet sei, eine Projektskizze bzw. Lösungsskizze ein sinnvolles Zuschlagskriterium sein. Vor dem Hintergrund der Schulnoten-Rechtsprechung sei es für den Auftraggeber sinnvoll, schon vor Auftragsbekanntmachung zu planen, wie er Zuschlags- und Unterkriterien bewerten will. Die Festlegung eines Erwartungshorizonts erleichtere im Nachgang eine transparente und objektive Wertung der Angebote. Für eine positive oder negative Wertung von Umständen, die der Auftraggeber nicht vorhergesehen hat, sollten Öffnungsklauseln vorgesehen werden.

Die Autorin stellt in ihrem Beitrag den aktuellen Stand des Vergaberechtsschutzes im Hinblick auf eine Vorabinformationspflicht im Bereich oberhalb, als auch unterhalb der Schwellenwerte dar. Im ersten Teil des Beitrags beschreibt sie die geschichtliche Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes und stellt anschließend den Status Quo im Kartellvergaberecht oberhalb der Schwellenwerte vor. Anschließend setzt sie sich intensiv mit dem aktuellen Stand des Rechtsschutzes außerhalb des Kartellvergaberechts und insbesondere im Unterschwellenbereich auseinander. Hier beschreibt sie das Fehlen einer allgemeinen gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich und stellt einige landesrechtliche Spezialregelungen dar. Anschließend geht sie auf die Möglichkeiten und Grenzen des Eilrechtsschutzes vor den Zivilgerichten ein und setzt sich mit der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2006 auseinander, in welcher das BVerfG die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Ober- und Unterschwellenbereich als verfassungskonform angesehen hatte. Sodann setzt sie sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf „Förderverein Freizeitpark“ aus dem Jahre 2017 auseinander und erläutert, dass das OLG Düsseldorf in richterlicher Rechtsfortbildung sowohl eine Vorabinformationspflicht, als auch eine Nichtigkeit bei einem entsprechenden Verstoß für den Unterschwellenbereich entwickelt hat. Im zweiten Teil setzt sich die Autorin mit der Frage auseinander, ob der Gesetzgeber aus europäischem Primärrecht verpflichtet sei, einen effektiveren Rechtsschutz außerhalb des Kartellvergaberechts zu schaffen. Hierbei differenziert sie zwischen der Pflicht zur Schaffung eines Sonderrechtsschutzes und der Pflicht zur Schaffung einer Vorabinformationspflicht. Zunächst setzt sie sich mit Art. 18 AEUV als Rechtsgrundlage auseinander und kommt zu dem Ergebnis, dass in diesem Bereich zwar Ansatzpunkte für eine Verpflichtung zur Schaffung eines Primärrechtsschutzes bei Binnenmarktrelevanz zu finden seien, diesbezüglich aber keine eindeutige Forderung aus einer Entscheidung des EuGH abzuleiten sei. Weiter setzt sie sich damit auseinander, ob eine solche Verpflichtung sich aus Art. 47 GrCH ergeben könne, da dieser verlange, dass gegen jede Verletzung durch das Recht der Union ein wirksamer Rechtsbehelf eingelegt werden könne. Hier kommt sie zu dem Ergebnis, dass sich aus Art. 47 GrCH wohl eine Vorabinformationspflicht ableiten lasse, dies aber nicht für die Schaffung eines dem Oberschwellenbereich vergleichbaren Rechtsschutzes oder einer Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsregelung gelte. Im Ergebnis erachtet sie eine Verpflichtung für eine Informationspflicht aus dem europäischen Primärrecht bei Binnenmarktrelevanz als ableitbar an und damit auch die Gefahr der Angreifbarkeit dennoch geschlossener Verträge bei einem entsprechenden Verstoß.

Aus Anlass eines aktuellen Urteils des OLG Karlsruhe (vom 28.08.2019 Az.: 6 U 109/18 Kart) gibt die Autorin einen Überblick über die Neuerungen in der Rechtsprechung zum neuen Energiekonzessionsvergaberecht (§§ 46 ff. EnWG). Zunächst stellt die Autorin die historische Entwicklung der gesetzlichen Voraussetzungen und der Anforderungen der Rechtsprechung dar. Dabei betont die Autorin den Umstand, dass die Rechtsprechung über die Jahre immer detailliertere und teils widersprüchliche Anforderungen aufgestellt hat. Übersichtlich werden vier – auch nach der letzten Gesetzesnovelle offene Sachfragen – beschrieben. Anschließend stellt die Autorin detailliert das erste Urteil des OLG Karlsruhe zur „neuen“ Rechtslage (vom 28.08.2019 Az.: 6 U 109/18 Kart) vor und analysiert es eingehend. Dabei betont die Autorin unter anderem den vom OLG vielfach hervorgehobenen, weiten Beurteilungs-/Ermessensspielraum der Gemeinden. Die Autorin misst dem Urteil große praktische Bedeutung bei, da eine bislang wenig genutzte Option zur Gestaltung eines Auswahlverfahrens aufzeigt, dass insbesondere für kleinere Gemeinden attraktiv sein kann. Denn nunmehr seien Auswahlverfahren ohne Konzeptwettbewerb und ohne aufwändige Plausibilitätsprüfung aller Zusagen denkbar. Daneben sieht die Autorin in der Entscheidung eine Betonung hoher formeller Voraussetzungen für Rügen durch Bieter.

Der Beitrag bewertet das Präklusions- und Rügesystem des § 47 EnWG im Hinblick auf das Ziel des Gesetzgebers, Schwebezustände bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen nach § 46 Abs. 2 EnWG zu vermeiden. Die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 06.06.2019, 2 U 218/18 wird eingehend dargestellt. Dabei wird insbesondere auf die hohen Anforderungen an eine Rüge eingegangen, die das OLG Stuttgart aufgestellt hat. Pauschale Angriffe, die Geltendmachung abstrakter Rechtsverletzungen, Behauptungen ins Blaue hinein oder Nachfragen genügten den Anforderungen an eine Rüge nicht. Die einzelnen Rügen, über die das OLG zu entscheiden hatte, werden thematisiert. Die Forderung von Konzepten sei nach der Entscheidung zulässig. Die „Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilanlagen" müsse als Kriterium mit bewertet werden. Die Abfrage von SAIDI-Werten sei ebenso zulässig wie die Abfrage eines prozentualen Verkabelungsgrades. Auch ein Kundenzentrum in örtlicher Nähe dürfe als Wertungskriterium angesetzt werden, wobei die Entscheidung über die Zweckmäßigkeit des Kriteriums der Gemeinde obliege. Die Autoren kommen angesichts der verbliebenen Rechtsunsicherheiten zu dem Ergebnis, dass die mit der Novellierung bezweckte Beseitigung unerträglicher Schwebezustände bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe weitgehend gescheitert sei, und begrüßen vor diesem Hintergrund die Entscheidung des OLG Stuttgart. Für die beteiligten Kommunen sei die rechtssichere Durchführung entsprechender Verfahren aber weiterhin eine Zerreißprobe.