Der Beitrag bespricht die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 12.02.2020 (Verg 24/19) zur Schachtförderanlage Konrad 2, die einen Angebotsausschluss bestätigte, weil das finale Angebot eines Bieters von vorgegebenen individuellen Vertragsklauseln des Auftraggebers abwich. Der Verfasser zeigt zunächst den Zusammenhang zur Entscheidung des BGH vom 18.06.2019 auf, die die Praxis verunsichert habe, sich nicht nur auf AGB beziehe, sondern eine angebotserhaltene Rückführung des abweichenden Bieterangebots auf den Inhalt der Vergabeunterlagen auch in anderen Konstellationen zulasse. Das habe das OLG Düsseldorf übersehen und sich daher nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die vom BGH ausgesprochene Liberalisierung der Regelungen über den Angebotsausschluss auch in anderen Konstellationen gelten müsse. Im dem zu entscheidenden Fall hätte das Angebot trotz abweichender Aufrechnungsbedingungen (vorbehaltlich weiterer Prüfungen) für zuschlagsfähig gehalten werden können. Öffentlichen Auftraggebern sei daher zu raten, den Ausschlusstatbestand der Änderung der Vergabeunterlagen im Fall abweichender kaufmännischer Bedingungen bis zu weiteren Klärungen von den Gerichten mit größter Vorsicht zu handhaben.

Der Beitrag befasst sich mit der Anwendungspraxis der Richtlinie 2009/81/EG über Vergaben im Bereich Sicherheit und Verteidigung in Großbritannien. Nach einer ausführlichen Betrachtung der britischen Praxis kommen die Autoren zu folgenden Schlüssen: 1. Es sollte überlegt werden, ob allein der Blick auf die rechtstechnische Umsetzung von Richtlinien ein effektives Mittel zur Messung von europarechtlicher Compliance ist. 2. Der Blick auf die Praxis zeigt, in welchem Ausmaß die Praxis darauf abzielt, das Risiko einer rechtlichen Angreifbarkeit von Entscheidungen abzumildern. Dies hat verschiedene Konsequenzen: a. In Verfahrensleitlinien fehlen oft positive Vorgaben für rechtmäßiges Handeln; vielmehr konzentrieren sich die Leitlinien auf die Rechtfertigung und Vermeidung rechtswidrigen Handelns. b. Bei öffentlichen Einkäufern stellt sich eine Risiko-averse Herangehensweise ein. c. Der Versuch der Praxis, die Einhaltung potenziell unsicherer rechtlicher Regeln zu gewährleisten, kann letztlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass solche praktischen Ansätze kein Ersatz für eine wirksame Gesetzesreform sind. 3. Die Untersuchung hat auch gezeigt, dass es viele Aspekte der Richtlinienumsetzung in der Praxis gibt, zu denen wenig bekannt ist, etwa bzgl. der Verwendung von Vertragserfüllungsbedingungen oder in Bezug auf weitergehende Ziele etwa bzgl. KMUs. 4. Schließlich hat die Untersuchung die Bedeutung von Rechtsmitteln bestätigt – einerseits mit Blick auf die abschreckende Wirkung von Rechtsmitteln und ihre Relevanz für die Sicherstellung der Einhaltung von Vorschriften andererseits aber auch mit dem Ergebnis einer Risiko-Aversität bei den Beteiligten.

Der Aufsatz behandelt die Vorgehensweise bei Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit Subventionen aus dem EU Structural and Investment (ESI) im öffentlichen Vergaberecht und wie solche Unregelmäßigkeiten auf nationaler Ebene besser verhindert werden können. Als Unregelmäßigkeiten werden dabei ein Bruch entweder des EU-Rechts oder des nationalen Rechts, die durch fehlerhafte Vergabe Auswirkungen auf das EU-Budget haben, definiert. Stünden Unregelmäßigkeiten fest, könnten geleistete Hilfen durch die finanzielle Berichtigung – dem teilweisen oder ganzen Entzug der EU-Gelder – seitens der Kommission geahndet werden. Die Höhe richtete sich nach der Natur und Schwere des Verstoßes und nach der Höhe der Verluste der EU. Gegen eine finanzielle Berichtigung könne der betroffene Mitgliedsstaat entweder mit der Kommission selbst eine Einigung erzielen oder den EuGH anrufen. Sowohl in der EU als auch in Ungarn würden solche Unregelmäßigkeiten auffällig oft auftreten. Als mögliche Gründe werden fehlende Kapazitäten der Verwaltung, komplizierte vergaberechtliche Regelungen und eine unzureichende Planung genannt. Als mögliche Lösungen schlagen die Autoren klare vergaberechtliche Regeln vor, spezifische Trainings für Prüfer, Teilen der „good practises“ der Mitgliedsstaaten und bessere Kontrollen ex ante und ex post.

Der Beitrag beleuchtet das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement, GPA), das u.a. von der EU ratifiziert wurde. Der Beitrag erörtert im Einzelnen eine Öffnungsklausel, die den Vertragsstaaten die wechselseitige Beschränkung des Zugangs zu öffentlichen Aufträgen auf bilateraler Ebene erlaubt. Es wird erläutert, wie die Öffnungsklausel den Abschluss des ambitionierten Abkommens erst ermöglicht hat, welche bilateralen Beschränkungen etwa über die Schwellenwerte, die einbezogenen staatlichen Stellen oder die betroffenen Güter zwischen den Staaten vereinbart wurden und wie diese Beschränkungen zunehmend im Rahmen von Freihandelsabkommen wieder aufgehoben werden.

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.07.2020 (VII ZR 144/19) hinsichtlich eines Zuschlags zu geänderten Ausführungsfristen auseinander. Der Auftraggeber hatte in der dem Sachverhalt zugrunde liegenden Entscheidung die Ausführungsfristen mit dem Zuschlagsschreiben geändert. Der Bieter hatte dagegen nach Erhalt des Zuschlags deutlich gemacht, dass er Mehrvergütungsansprüche geltend machen werde. Im Ergebnis bestätigte der Bundesgerichthof, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen war und – da der Auftraggeber die entsprechende Leistung in wesentlich geänderter Form ausgeschrieben hat –, auch kein Schadenersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse besteht. Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung auseinander. Im Ergebnis pflichtet er der Entscheidung aus rechtlichen Gründen weitgehend bei. Allerdings weist er darauf hin, dass diese und die vorausgegangene Entscheidung des BGH vom 06.09.2012 (VII ZR 193/10) den Auftraggeber zu Verstößen gegen das Vergaberecht einlädt und dem Bieter – wenn der Auftraggeber es richtig angeht – die Risiken aufbürdet.

Der Autor gibt in seinem Beitrag einen Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Vergabe von Leistungen im Zusammenhang mit Straßenbeleuchtung. Der Beitrag versteht sich als eine Art Checkliste bzw. Anregung zu den Entscheidungsprozessen aus Sicht eines öffentlichen Auftraggebers. Ausgehend von grundlegenden Fragestellungen wie der Bestimmung der genauen, auszuschreibenden Leistung und der Verfahrensart widmet sich der Autor den Details einer solchen Ausschreibung. Vertiefend wird auf die verschiedenen Möglichkeiten eines Betriebsmodells eingegangen (Eigenbewirtschaftung, Betriebsführungsmodell, „All-inclusive“-Modell). Auch auf die Vertragsinhalte (z.B. Betrieb, Wartung, Instandhaltung, Dokumentation, Vergütung, Eigentum an den Anlagen) geht der Autor instruktiv ein. Immer wieder lässt der Autor hilfreiche Praxistipps in seine Darstellung einfließen, wie etwa der Hinweis auf die sog. Kommunalrichtlinie des BMU zu Fördermöglichkeiten oder die Möglichkeit, im Verfahren Konzepte von den Bietern abzufordern. Insgesamt handelt es sich um einen schnellen Überblick über die bei der Planung einer Ausschreibung im Zusammenhang mit Straßenbeleuchtung zu bedenkenden Aspekte.

Aus der Monatsinfo 10/2020: Der weitere Ausbau leistungsfähiger Breitbandnetze in Deutschland, vor allem im ländlichen Bereich lässt bisher zu wünschen übrig. Diesem Missstand will die Bundesregierung mit dem verstärkten Einsatz öffentlicher Fördermittel zum Ausbau einer zukunftsfähigen Breitbandinfrastruktur abhelfen. Der Einsatz öffentlicher Mittel für entsprechende Ausbaumaßnahmen der öffentlichen/kommunalen Auftraggeber und der privaten Telekommunikationsunternehmen/ Auftragnehmer unterliegt dem europäischen und nationalen Beihilfe- und Vergaberecht, insbesondere gilt dies auch für die Ausgestaltung und Durchführung eines wettbewerblichen, transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens beim Einsatz von Fördermitteln. Hier zu Rechtskonformität bei der Auswahl, aber auch zu größerer Rechtssicherheit im Umgang mit dem Regelwerk zu gelangen, hat sich der Verfasser in seiner vorliegenden Arbeit zum Ziel gesetzt, die im Wintersemester 2018/19 als juristische Dissertation von der Universität Passau angenommen wurde. Die Arbeit im Umfang von 327 Druckseiten in sieben Kapiteln mit zahlreichen Abbildungen und einschließlich eines besonders umfangreichen Schrifttumverzeichnisses beginnt mit der Einleitung zum Ziel und Aufbau der Untersuchung. Kapitel 2 enthält eingangs die technische Aufarbeitung der Netzarchitektur zukünftiger Telekommunikationsnetze. Anschließend werden die Stufen der Wertschöpfungskette dieses Sektors dargestellt. Der letzte Abschnitt dieses Kapitels stellt die auf den einzelnen Wertschöpfungsebenen möglichen kommunalen Geschäftsmodelle im geförderten Breitbandausbau vor. Insgesamt will der Verfasser mit diesem Kapitel ein einheitliches technisches Verständnis des Fördergegenstands bei den Lesern erreichen. Kapitel 3 der Arbeit beginnt mit einem Überblick über die beihilferechtlichen Rahmenbedingungen der staatlichen Breitbandförderung. Daran schließt sich die Untersuchung der Anforderungen des Beihilferechts an das Auswahlverfahren mit dem Schwerpunkt der dem Zuwendungsgeber obliegenden Verpflichtungen zur Sicherstellung der Diskriminierungsfreiheit, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit des Verfahrens an. Einbezogen in diese Prüfung sind auch die NGA-Rahmenregelung und das Breitbandförderprogramm des Bundes. Kapitel 4 der Arbeit liefert eine Bestandsaufnahme und Auswertung der bisherigen Handhabung der beihilferechtlich einzuhaltenden Verpflichtungen zur Durchführung eines öffentlichen, transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerbs. Einen weiteren Schwerpunkt der Arbeit bildet Kapitel 5 zu den vergaberechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung eines Auswahlverfahrens, insbesondere zu der Problematik, inwieweit eine staatliche Unterstützungsleistung zur Behebung der Breitband-unterversorgung vergaberechtlich von Bedeutung ist und nach dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz eine Dienstleistungskonzession darstellt. Kapitel 6 behandelt die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die etwaige beihilfe- und vergaberechtswidrige Auswahl eines Wettbewerbers. Kapitel 7 fasst die Ergebnisse der Untersuchung in Thesen und einer Gesamtbilanz der Arbeit zusammen.

Aus der Monatsinfo 10/2020: Die Beschaffung durch kommunale Bauhöfe wird in diesem Buch von insgesamt 12 Autoren beschrieben. Die Autoren dieses Buches haben sehr unterschiedliche berufliche Hintergründe, so sind auch technische und betriebswirtschaftliche Erfahrungen in das Buch eingebracht worden. Die einleitende Darstellung der vergaberechtlichen Anforderungen ist vor allem auf die Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen ausgerichtet, Besonderheiten der Vergabe von Bauleistungen werden bei Bedarf ebenfalls dargestellt. An die ersten, rechtlich ausgerichteten Kapitel schließen sich weitere Kapitel mit anderen Schwerpunkten an. Immer mit Bezugnahmen zur öffentlichen Beschaffung wird die Durchführung von Bedarfs- und Wirtschaftlichkeitsanalysen sowie von Markterkundungen dargestellt. Dabei wird auch überlegt, unter welchen – nicht nur rein betriebswirtschaftlichen - Voraussetzungen eine Leistungserbringung durch den Bauhof erfolgen soll und wann durch einen Dritten. Hinweise zur Ausschreibung für Neu- und Ersatzbeschaffungen und die Grundsätze der Leistungsbeschreibung schließen sich an. In eigenen Beiträgen geht es um die Beschaffung typischerweise von Bauhöfen benötigte Leistungen, nämlich für den Maschinen- und Fuhrpark, für Verbrauchsgüter mit den Beispielen Streusalz und Schotter, von Software und von Leistungen externe Dienstleister. Diese Beiträge legen einen Schwerpunkt auf technisch-wirtschaftliche Fragen, teils mit konkreten Formulierungsvorschlägen für Leistungsverzeichnisse und Vergabeunterlagen. Das Buch schließt mit einem Abschnitt zu den Chancen und Möglichkeiten interkommunaler Zusammenarbeit und zur Nachhaltigen Beschaffung.

Der Verfasser zeigt einleitend auf, dass das chinesische Beschaffungsrecht keine Instrumente für Notfallbeschaffungen enthält. Er kritisiert, dass auch während der Coronakrise keine gesetzlichen Erleichterungen in diesem Bereich geschaffen wurden. Lediglich im Rahmen von Notfallbekanntmachungen wurde allgemein darauf hingewiesen, dass von den Standardverfahren im Beschaffungsbereich abgewichen werden könne. Anschließend arbeitet der Verfasser die Herausforderungen für die öffentliche Beschaffung im Krisenfall heraus. Insbesondere die Themen Preisbildung und Verfahrensgeschwindigkeit werden hierbei beleuchtet. Sodann analysierte er die Regelung für Notfallbeschaffungen im EU- sowie im US-Beschaffungsrecht. Ausgehend davon entwickelt er Rahmenbedingungen für eine geeignete chinesische Notfallbeschaffungsregelung. Hierbei greift er insbesondere auf Mechanismen des US-Leitfadens für Notfallbeschaffungen zurück, der in Folge von mehreren Hurrikan-Katastrophen entwickelt wurde und von weiteren Sondergesetzen ergänzt wird. Eine zentrale Rolle müsse in dem zukünftigen Regelungsrahmen der Mechanismus zur Bestimmung und Klassifizierung der Notfallsituation spielen. An die Einstufung der Notfallsituation sollten dann die anwendbaren Erleichterungen geknüpft sein. Diese sollten insbesondere die Abweichungsmöglichkeit von Standardverfahren und Fristen umfassen. Zudem sollten Mechanismen geschaffen werden, die auch in einer Notfallsituation und bei davon ausgehenden Veränderungen der Beschaffungsmärkte eine angemessene Preisbewertung ermöglichen.

Einleitend stellt die Verfasserin fest, dass nur weniger EU-Mitgliedstaaten das Thema nachhaltige Beschaffung aktiv vorantreiben. Zwar gehöre Spanien insgesamt nicht dazu, der spanischen Region Katalonien, insbesondere der Stadt Barcelona, komme jedoch eine hervorzuhebende Rolle in der Förderung der nachhaltigen Beschaffung zu. Im Unterschied zu anderen strategischen Themen der öffentlichen Beschaffung komme bei der nachhaltigen Beschaffung der lokalen Handlungsebene eine besondere Bedeutung zu. Anschließend skizziert sie den rechtlichen Regelungsrahmen und geht dabei insbesondere auf den regionalen und lokalen Regelungsrahmen in der spanischen Region Katalonien ein. Sodann geht sie auf die konkrete Umsetzung und die Erfolgsfaktoren ein. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass eine vollständige Übertragung des katalanischen Modells auf andere Regionen aufgrund von spezifischen Besonderheiten der Region nicht ohne Weiteres möglich sei. Im Wesentlichen kommen es aber auf eine obligatorische Verankerung des Nachhaltigkeitsansatzes in den Beschaffungsregelungen und die Implementierung in die Prozessabläufe der öffentlichen Verwaltung an.