Anhand eines Praxisfalls und des dazu ergangenen Beschlusses des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 17.08.2019 – 15 Verg 10/19) stellt der Verfasser Grenzprobleme der Nachforderungsmöglichkeiten von Eignungsnachweisen im Vergabeverfahren dar. Im zugrundeliegenden Fall war ein Versicherungsnachweis aus dem Vorjahr und nicht aus dem aktuellen Jahr vom Bieter eingereicht worden. Dieser wies zudem eine inzwischen erhöhte aber damals noch geringere Deckungssumme aus. Die Nachforderungsmöglichkeit scheiterte letztlich an der materiell-fehlerhaften Angabe der Deckungssumme im formell veralteten Nachweis. Dieser wäre grundsätzlich als formell fehlerhaft nachforderbar gewesen, wäre nicht die damalige Deckungssumme zu niedrig. Abschließend zeigt der Verfasser noch weitere Praxisprobleme im Vergabeverfahren auf, die sich hinsichtlich der Deckungssummen und Versicherungspolicen im Konzernverbund ergeben können.

Die Verfasserin berichtet über das Anfang des Jahres gestartete elektronische Nachprüfungsmodul im E-Vergabessystem des Landes NRW. Damit können in Nachprüfungsverfahren die Vergabe- und Angebotsunterlagen elektronisch von der Vergabestelle an die Vergabekammern und von dort auch dem OLG übermittelt werden. Das Nachprüfungsmodul fungiert als ein digitaler Briefkasten in einem geschlossenen System. Die Vergabestelle kann dort die elektronische Vergabeakte sortiert hochladen, und zwar zum einen die komplette Vergabeakte und zum anderen die mit den Kürzungen und Schwärzungen gefertigte Akteneinsichtsakte nach § 165 Abs. 3 GWB. Die Verfasserin sieht ein Problem des Systems darin, dass die Vergabestelle die Dokumente in dem System lediglich einfach elektronisch übermittelt, ohne diese zu signieren. Damit seien wesentliche Prozessvoraussetzungen nicht gegeben, weil nicht eindeutig die Identifikation, oder die Frage ob ein Absendewille bestand, geklärt werden könne.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit dem Urteil des OLG Karlsruhe vom 28.8.2019 – 6 U 109/18 Kart
auseinander. Das OLG Karlsruhe hatte über eine Vielzahl von Rügen in einem Konzessionierungsverfahren
(Strom) zu entscheiden, welche schon vor der Aufforderung zur Abgabe verbindlicher Angebote erhoben
worden. Eine Rüge betraf den Inhalt einzelner Vertragsklauseln. Das OLG Karlsruhe entschied jedoch, dass
nur solche Vertragsklauseln rügefähig seien, die selbst Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs sind
oder sich in anderer Weise auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde auswirken können. Zudem
entschied das OLG, dass das Auswahlverfahren nicht zwingend als „offener Konzeptwettbewerb“
durchzuführen sei. Der Gemeinde stünde vielmehr bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens ein weiter
Ermessensspielraum zu, welcher nicht dadurch überschritten werde, dass auf das Einreichen von
Konzepten verzichtet wurde. Nach der Darstellung des Sachverhalts und der wesentlichen
Entscheidungsgründe fasst der Autor die relevanten Aussagen des Urteils für die Praxis zusammen und
bewertet das Urteil abschließend als insgesamt kommunalfreundlich. Er ist der Ansicht, dass das Urteil den
Gemeinden möglicherweise einen alternativen Weg aufzeige könne, wie Konzessionierungsverfahren nach
§ 46 ff. EnWG ausgestaltet werden könnten. Es bleibe jedoch abzuwarten, ob sich die Rechtsprechung
anderer Oberlandesgerichte in eine ähnliche Richtung entwickelt.

Die Autorinnen besprechen in ihrem Beitrag das mit der Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes
(EnWG) im Jahr 2017 eingeführte Rüge- und Präklusionsregime. Hintergrund der EnWG-Novelle 2017 sei
gewesen, Rechtssicherheit bei der Durchführung des Konzessionswettbewerbs zu schaffen, dessen
konkrete rechtliche Ausgestaltung bis dahin gesetzlich nicht geregelt war. Zentrale Änderung der
Novellierung sei die Einführung des sogenannten Rüge- und Präklusionsregimes in § 47 EnWG zur
Stärkung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz. Danach wird das Konzessionierungsverfahren in drei
Phasen eingeteilt. In jeder Phase ergeht eine fristauslösende Mitteilung, wobei die Bieter innerhalb der
Frist etwaige Rechtsverletzungen in der jeweiligen Phase gegenüber der Gemeinde rügen müssen.
Erstmalig ist nun auch ein Akteneinsichtsanspruch im EnWG kodifiziert. Allerdings sei auch nach der
Kodifizierung sowohl der Umfang als auch die Rechtsfolge einer unzureichenden bzw. nicht rechtzeitigen
Gewährung der Akteneinsicht durch die Gemeinde unklar und in der Rechtsprechung umstritten.
Insgesamt sei festzustellen, dass die Novellierung des EnWG einige in der Praxis strittige Punkte klären
konnte, jedoch aufgrund einer unterschiedlichen Handhabung durch Gerichte nach wie vor erhebliche
Rechtsunsicherheit für Gemeinden und Bewerber bestehe.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Vergabe von Planungsleistungen und dem Problem eines ggf. drohenden Entzugs von Fördermitteln auseinander. Diese Auseinandersetzung nimmt er anhand eines konkreten Beispielfalles, mithin der Erteilung eines öffentlichen Auftrags zur Planung der Sanierung und der Ausgestaltung eines denkmalgeschützten Bahnhofsgebäudes, vor. Anhand des Beispiels erläutert der Autor zunächst die Entwicklung der Rechtslage im Zusammenhang mit der Auftragswertbestimmung bei Planungsleistungen. Hierbei kommt er zu dem Schluss, dass die Regelung des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV gegen europarechtliche Vorgaben verstoße und folglich unangewendet zu bleiben habe. Unter Rückgriff auf die Rechtsansicht der EU-Kommission, der VK Westfalen und zahlreicher Stimmen aus der Literatur kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass bei der Bestimmung des Auftragswerts von Planungsleistungen grundsätzlich alle Planungsleistungen, die für das Werk erforderlich sind, zu addieren sind, soweit ein Rückgriff auf die 80/20 %-Regel des § 3 Abs. 9 VgV nicht in Betracht komme. Letztlich stellt der Autor noch dar, dass die Nicht-Durchführung einer EU-weiten Vergabe stets als schwerer Vergabefehler zu werten und damit auch förderschädlich sei. Soweit Zuwendungen auf Grundlage von § 48 VwVfG zurückgefordert würden, sei jedoch zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein Fall des intendierten Ermessens vorliege, was selbst dann gelte, wenn sich der Zuwendungsempfänger nicht auf Vertrauensschutz berufen könne. Ob eine rechtswidrig unterbliebene Vergabe aus förderrechtlichen Gründen nachgeholt werden muss, sei danach zu bestimmen, wann die jeweilige Vergabe erfolgt ist und ob die Vergabestelle vertretbar zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die beabsichtigte Vorgehensweise rechtmäßig erfolgt ist.

Der Beitrag behandelt die Entscheidung des OLG Celle vom 19.03.2019 (13 Verg 7/18) zu den Auftraggeberspielräumen bei der Festlegung und Anwendung von Wertungskriterien (hier u.a. „Einheitliches Codiersystem“, „Möglichkeit der E+1-Zustellung“) und deren Gewichtung bei der Vergabe von Postdienstleistungen. Für das OLG Celle führte das gewählte Bewertungssystem zu einer sach- und vergabewidrigen Begünstigung einzelner Marktteilnehmer, u.a. wegen einer relativ geringen Gewichtung des Preiskriteriums mit 30 %. Für den Verfasser trifft dieses Verdikt auf den konkreten Sachverhalt nicht zu. Die Abgrenzungskriterien für eine „sachwidrige Gewichtung" seien zudem nicht zweifelsfrei. Zu begrüßen sei dagegen die vom OLG Celle bejahte Möglichkeit der Heilung einer ausgebliebenen oder fehlerhaften Belehrung über die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB mittels des Rügeantwortschreibens.

Der Autor stellt in dem Aufsatz dar, dass Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht stets die Rückforderung von Zuwendungen zur Folge haben. Der Autor arbeitet zunächst heraus, welche Rechtsgrundlagen dazu führen können, dass Zuwendungsempfänger vergaberechtliche Bestimmungen beachten müssen. Es sei nicht selten, dass Unternehmen sowohl aufgrund des Vergaberechts (als öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber) als auch zusätzlich als Zuwendungsempfänger zur Beachtung vergaberechtlicher Bestimmung verpflichtet sind. Dies seien dann jedoch häufig unterschiedliche vergaberechtliche Bestimmungen (etwa VOL/A bzw. UVgO einerseits und SektVO andererseits). Nur die aufgrund der Zuwendung zu beachtenden Bestimmungen seien dann bei der Entscheidung über mögliche Rückforderungen heranzuziehen. Das dabei bestehende Ermessen sei stets mit Blick darauf auszuüben, ob im Einzelfall durch Vergabeverstöße die Ziele des Haushaltsrechts (wirtschaftliche und sparsame Mittelverwendung) vereitelt werden. Dies gelte auch für sog. schwere Vergabeverstöße, bei denen durch Runderlasse ein intendiertes Ermessen vorgesehen ist. Der Autor stellt darüber hinaus die Voraussetzungen und Folgen bei der Geltendmachung von Vergaberechtsverstößen durch Bieter im Vergabeverfahren einerseits und Zuwendungsgeber andererseits gegenüber.

Der Autor beschäftigt sich mit verschiedenen Aspekten zum Thema Vorabmitteilung nach § 134 GWB und fasst die dazu ergangene aktuelle Rechtsprechung zusammen. Dabei geht es zum einen um die inhaltlichen Anforderungen an die Bieterinformation, zum anderen aber auch um Fragen rund um die Versendung, wobei natürlich die Entscheidung der VK Südbayern zum Hochladen von Bieterinformationen auf Vergabeplattformen nicht fehlt.

Der Aufsatz liefert einen Überblick zur Berücksichtigung von Umstellungsaufwänden bei Beschaffungen, die etwa bei einem Softwarewechsel oder beim Austausch von Hardwarekomponenten anfallen können. Von der grundsätzlichen Feststellung ausgehend, dass bei der Berücksichtigung des Umstellungsaufwandes als Wertungskriterium stets der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Wettbewerbsgebot zu berücksichtigen sind, stellen die Autoren verschiedene Möglichkeiten der Berücksichtigung von Umstellungsaufwänden als Kosten im Sinne von § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB vor (sog. „switching costs“). Die Methode zur Berechnung der Kosten und die vom Unternehmen hierfür zu übermittelnden Informationen sind in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen transparent zu machen. Problematisch erschienen einzig Fälle, in denen der Aufwand zur Umstellung derartig kostenintensiv würde, dass ein faktisch uneinholbarer Kostenvorteil des Altauftragnehmers entstünde. Neben der Berücksichtigung des Umstellungsaufwandes als Kosten-Wertungskriterium könne es sinnvoll sein, die Leistungsbeschreibung und die qualitativen Wertungskriterien auf den Umstellungsaufwand auszurichten.

Nach Artikel 1.4 (2) des Niederländischen Vergabegesetzes (Aanbestedingswet 2012) sind die Niederländischen öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Budget einen möglichst hohen gesellschaftlichen Wert zu erzielen. Die Autoren befassen sich mit den Wurzeln und Auswirkungen dieser Bestimmung. Sie geben vor allem eine Einschätzung zur Anwendung dieser Bestimmung vor den Gerichten. So scheint diese Bestimmung in jüngsten Fällen eine substanziellere Rolle zugeschrieben worden zu sein. Danach würde sie eine Verpflichtung implizieren, die das Ermessen der Auftraggeber einschränkt. Nach Ansicht der Autoren eröffnet diese Entwicklung weitere Fragen, die auch für andere Mitgliedstaaten relevant sein könnten.