Aus der Monatsinfo 11/2020: Dieses neue Handbuch für die Praxis vermittelt gleichermaßen die Kenntnis der vergaberechtlichen Grundlagen und Vorgaben zur Einführung ebenso wie zum laufenden Betrieb der E-Vergabe. Dazu gehören insbesondere die Unterscheidung, Auswahl und Unterstützung der gegenwärtig auf dem Markt angebotenen geeigneten E-Vergabe-Lösungen und die Kenntnis der möglichen Problemfelder und ihrer rechtlichen Auswirkungen. Der neue Band beschränkt sich aber nicht auf die Anwendung der Regeln des Vergaberechts bei E-Vergaben,; in die Darstellung einbezogen sind auch die rechtlichen Rahmenbedingungen, z.B. zum Datenschutz, zur Vergabestatistik, E-Government, Onlinezugang und weiteren unterschiedlichen Zielsetzungen, die für die Planung, Auswahl, Einführung, den laufenden Betrieb und die Nutzung von E-Vergaben von Bedeutung sind. Dazu zählen auch allgemeine Rechtsfragen beim Einsatz der E-Vergabe.
Das neue Handbuch im Umfang von 258 Druckseiten umfasst 12 Kapitel, für die neben den Herausgebern zwölf weitere Fach- und Sachkenner ihre Beiträge geleistet haben. Der Band beginnt – im Anschluss an die Einleitung und die Vorstellung der Autoren – mit einem Überblick über die E-Vergabe am Vorbild verschiedener Module und Betriebsmodelle sowie die E-Vergabe als Teil eines integrierten Public eProcurement. Die Rechtsgrundlagen und ausgewählte Rechtsfragen der E-Vergabe in der Praxis sind der Gegenstand des folgenden Kapitels. Datensicherheit und Datenschutz folgen in zwei eigenen Kapiteln.
Die Integration der E-Vergabe in die Systemlandschaft schildern die Verfasser anhand zahlreicher Anwendungsfälle. Weitere Kapitel des Handbuchs behandeln die Einführung eines Vergabe-Management-Systems, die innovative öffentliche Beschaffung, offene Daten als Chance für das öffentliche Auftragswesen und die E-Vergabe als Mittel zur Korruptionsprävention. Den Abschluss des Bands bilden die Beiträge zu den Anforderungen an E-Vergabe-Lösungen, zur Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung und zur Zukunft der E-Vergabe.

In dem seitens des Senats zu entscheidenden und zugrundeliegenden Fall loste der Auftraggeber nach Punktegleichheit unter Verwendung von Zetteln aus. Der Auftraggeber hatte auf die Möglichkeit zur Auslosung auch in den Vergabeunterlagen hingewiesen. Das durchgeführte Losverfahren, das durch drei Mitarbeiter des Auftraggebers unabhängig voneinander durchgeführt und dokumentiert wurde, wurde vom Senat ausdrücklich als zulässig erkannt. Die Annahme des Antragstellers, europäisches Recht würde einen Loseentscheid verbieten, sei falsch, so der Senat. Dass die Entscheidungsmöglichkeit per Los zulässig sei, liege in der Natur der Sache. Der Autor fasst in seinem Beitrag die Kernpunkte dieser Entscheidung zusammen. Darüber hinaus befasst er sich unter Hinzuziehung der aktuellen Rechtsprechung u.a. näher mit den allgemeinen rechtlichen Anforderungen, die an den konkreten Auslosungsvorgang zu stellen sind und weist auch auf die Möglichkeit der Gremiums-Abstimmung als Alternative zur Auslosung hin. Dieser Beitrag bietet Auftraggebern Praxishinweise zum Umgang mit Auslosungen in Vergabeverfahren.

Der Verfasser berichtet über den Gesetzesentwurf zur Änderung des Architektenleistungsgesetzes sowie den Referentenentwurf für eine HOAI-Änderungsverordnung. Zunächst stellt er kurz die wesentlichen Änderungen dar. Anschließend geht er der Frage nach, welche Gestaltungsspielräume sich dadurch ergeben. Er kommt zu dem Ergebnis, dass sich die bisher stellende Frage der Mindestsatzunterschreitung in der Honorierung so nicht mehr stellen wird und die neue Regelung den Parteien mehr Gestaltungsspielräume gebe, ein Honorar im Wettbewerb zu vereinbaren. Sodann untersucht er, welche Auswirkung die gegenwärtige Rechtslage auf Rückforderung von Fördermitteln hat. Die gegenwärtige Unsicherheit bei der richtigen Anwendung der Honorarabreden führe dazu, dass im verwaltungsgerichtlichen Rückforderungsprozess die sorgfältige Ermessensausübung des Zuwendungsgebers im Vordergrund stehe und in der Regel Anwendungsprobleme keine Versagung bzw. Rückforderung von Fördermitteln rechtfertige.

Der Beitrag gibt einen Überblick über das Preisrecht und das Verfahren der Preisprüfung. Einleitend stellt der Verfasser die Ziele der VO PR Nr. 30/53 dar und arbeitet die Grundaussage heraus, dass der hoheitliche Auftraggeber nicht schlechter gestellt werde solle als andere Marktteilnehmer. Sodann stellt er die verschiedenen Marktpreise dar. Davon ausgehend erläutert er die Selbstkostenpreise und die Ermittlung der Selbstkostenpreise. Abschließend stellt er das Verfahren der Preisprüfung durch die Preisprüfbehörde dar.

Der Autor untersucht in seinem Beitrag die Bedeutung der Nachhaltigkeit im Vergaberecht. Einführend beschreibt der Autor die Entwicklung des Vergaberechts im neuen Jahrtausend, u.a. die Hinwendung zu einer „strategischen Beschaffung“. Er konzentriert sich in diesem Zusammenhang auf die Bedeutung einer nachhaltigen Beschaffung als vergaberechtliches Ziel. Anschließend zeigt der Autor die bestehenden Probleme bei der Definition der Nachhaltigkeit auf. Er weist zutreffend darauf hin, dass die Verwendung des Begriffs der Nachhaltigkeit durch eine „bemerkenswerte Beliebigkeit“ geprägt ist und häufig „diffus“ erfolgt. Anknüpfend an diese Feststellung versucht der Autor eine eigene Konkretisierung des Verständnisses und gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass die Nachhaltigkeit drei Komponenten aufweist, die nicht unabhängig voneinander gedacht werden können. Dazu zählt er die ökologische, die soziale und die wirtschaftliche Nachhaltigkeit, deren Bedeutung im jeweiligen Einzelfall zu gewichten sei. Die jeweils selbständige Betrachtung der ökonomischen Beschaffung, der ökologischen Beschaffung und der sozialen Beschaffung bildet sodann den Schwerpunkt des Beitrags. Aus den dabei gewonnenen Erkenntnissen werden abschließend Folgerungen gezogen. Dabei wird insbesondere hervorgehoben, dass es vor allem den öffentlichen Auftraggebern obliegt, den vergaberechtlichen Rahmen zu nutzen, um wirtschaftliche, ökologische und soziale Belange bei ihren Beschaffungen zu realisieren und – abhängig vom jeweiligen Einzelfall – im richtigen Umfang zu gewichten und miteinander zu verbinden.

Die Autoren untersuchen, ob durch die Einrichtung eines Compliance-Systems bei öffentlichen Auftraggebern und Bietern, vergaberechtliche Verstöße vermieden werden können. Zunächst gehen die Autoren auf die Notwendigkeit von Compliance im Vergaberecht ein und zeigen dabei mögliche Risiken wie strafrechtliche Verfolgung, Geldbußen und zivilrechtliche Schadenersatzansprüche sowie den Verlust der Reputation und Finanzkorrekturen auf. In diesem Zusammenhang wird insbesondere auf die Risiken für Fördermittelnehmer und -geber hingewiesen. Anschließend gehen die Autoren auf mögliche Compliance-Maßnahmen für öffentliche Auftraggeber ein. Dazu zählen die Autoren, das Identifizieren von Risiken und Fehlerquellen, die Schulung des Personals im Vergaberecht, das Einrichten effektiver interner und externer Kontrollmaßnahmen sowie die Zertifizierung eines Compliance-Management-Systems. Auf Seiten des Auftragnehmers empfehlen die Autoren neben präventiven Compliance-Maßnahmen ergänzend auch solche Maßnahmen zu ergreifen, die auf eine mögliche Selbstreinigung nach § 125 GWB abzielen.

In seinem Beitrag spricht sich der Autor für die Zulässigkeit von Videoverhandlungen in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach geltender Rechtslage aus. Zum einen ergebe sich ihre Zulässigkeit aus der Gerichtsähnlichkeit von Nachprüfungsverfahren, die die analoge Anwendbarkeit von Vorschriften über Videoverhandlungen in anderen Prozessordnungen, etwa der ZPO, ermögliche. Für eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Nachprüfungsverfahren spreche das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke im GWB. Es sei nicht ersichtlich, weshalb bei Verhandlungen vor Kartell- und Vergabesenaten in Zivilsachen die Videoverhandlung Anwendung finden könne, nicht aber in Beschwerdeverfahren nach dem GWB. Auch sei eine vergleichbare Interessenlage gegeben, da nicht erkennbar sei, weshalb im gerichtsähnlichen Nachprüfungsverfahren etwas anders gelten sollte, als in der überwiegenden Mehrzahl der Prozessordnungen. Darüber hinaus lasse sich die Zulässigkeit von Videoverhandlungen im Nachprüfungsverfahren mit dem verwaltungsrechtlichen Charakter dieses Verfahrens begründen. Für die Vergabekammern als Verwaltungsbehörden gelten die allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und damit der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, soweit abschließende Regelungen des GWB diesen Rückgriff nicht sperren. Die Regelungen des GWB stünden der Zulässigkeit von Videoverhandlungen nicht entgegen. Vielmehr spreche der Umstand, dass die Vergabekammer im Einverständnis mit den Beteiligten im schriftlichen Verfahren entscheiden kann, erst recht für die Zulässigkeit von Videoverhandlungen. Hierfür könne auch angeführt werden, dass aufgrund der Nichtöffentlichkeit des Nachprüfungsverfahrens der Grundsatz der Öffentlichkeit bei der Durchführung einer Videoverhandlung nicht berührt werde. Der Autor schließt den Beitrag mit dem Hinweis, dass in Anbetracht der Zulässigkeit der Videoverhandlung nunmehr ihre Zweckmäßigkeit und Gestaltungsmöglichkeiten zu erörtern seien.

Die Autorin setzt sich in ihrem Beitrag mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen der Abschluss eines Mietvertrags über ein noch zu errichtendes bzw. umzubauendes Gebäude dem Kartellvergaberecht unterfällt. Hierzu stellt sie in einem ersten Schritt den relevanten Rechtsrahmen dar, um sich dann mit der Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB auf Mietverträge über noch zu errichtende bzw. umzubauende Gebäude zu befassen. Die Anwendbarkeit der Vorschrift wird von der Autorin unter Bezugnahme auf die überwiegende Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung bejaht. Sodann setzt sich die Autorin mit der Abgrenzung eines vergabefreien Mietvertrags über noch zu errichtende bzw. umzubauende Gebäude zu einem vergabepflichtigen Bauauftrag auseinander und erläutert den Umgang mit gemischten Verträgen im Zusammenhang mit der Ausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Um die relevanten Argumente besser nachvollziehen zu können, stellt die Autorin im Anschluss mehrere zu der Thematik ergangene Entscheidungen der europäischen und der nationalen Rechtsprechung dar. In einem Fazit fasst die Autorin die für die Abgrenzung eines vergabefreien Mietvertrags zu einem vergabepflichtigen „Bestellbau“ maßgeblichen Kriterien in einem für die Praxis sehr nützlichen Fragenkatalog zusammen.

Der Beitrag gibt einen Überblick über die rechtlichen Grundlagen, die Gestaltung und den Ablauf einer Wasserkonzessionsvergabe. Dabei wird insbesondere auf die Anwendbarkeit kartellvergaberechtlicher Privilegierungen, die Trennung von Wasserverteilung und -lieferung sowie die jüngere Rechtsprechung eingegangen. Einer einführenden Definition der Wasserkonzession und Vorstellung typischer Regelungsgegenstände eines Wasserkonzessionsvertrages folgt die systematische Abgrenzung zum GWB-Vergaberecht. Nach Vorstellung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes thematisiert der Autor die Anwendung vergaberechtlicher Ausnahmevorschriften. Dabei wird insbesondere auf die Inhouse-Vergabe, das Konzernprivileg und Ausschließlichkeitsrechte eingegangen, die einer wettbewerblichen Vergabe entgegenstehen könnten. Ergänzend wird auf verfahrensbezogene und materielle Anforderungen und die Vertragsgestaltung eingegangen. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass viele Rechtsfragen zur Vergabe von Wasserkonzessionen trotz neuerer Rechtsprechung noch abschließend zu klären seien.

Der Aufsatz befasst sich mit der Frage, ob kommunalrechtliche Formanforderungen an den wirksamen Vertragsschluss einerseits und die vergaberechtliche Verpflichtung zur vollständig elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren andererseits konkret in Bezug auf die Handlung der Zuschlagserteilung zueinander im Widerspruch stehen und wie dieser Widerspruch ggf. aufgelöst werden kann. In einem ersten Teil stellen die Verfasser eingehend die maßgeblichen kommunalrechtlichen Regelungen dar. Diese verlangen im Grundsatz den Vertragsschluss in Schriftform durch Zeichnung des Bürgermeisters (bzw. des jeweiligen ersten Hauptverwaltungsbeamten). Nur unter bestimmten Voraussetzungen ist die Unterschriftsbefugnis delegierbar. Anschließend wird eine rechtliche Einordnung dieses Schriftformerfordernisses vorgenommen, und die Folgen seiner Nichtbeachtung werden untersucht. Sodann gehen die Autoren der Frage nach, ob die in § 9 VgV und § 11 EU VOB/A umgesetzte unionsrechtliche Verpflichtung zur vollständig elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren auch noch die Zuschlagserteilung als Abschlusshandlung umfasst, mit der das Vergabeverfahren und der Vertrag zum wirksamen Abschluss gebracht werden. Dies wird letztlich mangels expliziter Regelung in den EU-Vergaberichtlinien und den deutschen Umsetzungsakten anscheinend offengelassen, wenngleich die Meinung vertreten wird, dass jedenfalls Sinn und Zweck der Regelungen einer Auslegung nicht entgegenstünden, wonach der Zuschlag nicht elektronisch ergehen muss.