Der Autor bespricht in seinem Beitrag den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 24.08.2018 – ZB.2017.20 (AG.2018.557). Das Appellationsgericht hatte über eine Klage einer
schweizerischen öffentlich-rechtlichen Anstalt zu entscheiden, die im Jahre 2003 durch Ausschreibung
einen Lieferanten für elektronische Stromzähler gesucht hatte. Mit ihrer Klage begehrte die Auftraggeberin
vom slowenischen Auftragnehmer und seinem schweizerischen Tochterunternehmen Rückzahlung des
gesamten Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Herausgabe der mangelhaften Stromzähler sowie
Schadensersatz. Der Autor bespricht drei von fünf vom Appellationsgericht entschiedene Fragen, nämlich
ob das UN-Kaufrecht (CISG) auf durch Ausschreibung angebahnte/abgeschlossene Kaufverträge sowie auf
Mehrparteienverträge Anwendung findet und, ob CISG-Verträgen wegen Irrtums über
Wareneigenschaften anfechtbar sind. Abschließend würdigt der Autor das methodische Vorgehen des
Appellationsgericht, welches sich im Hinblick auf die Auslegungsziele des Art. 7 Abs. 1 CISG der
herrschenden Meinung anschließt. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass das Übereinkommen
anwendende Gericht die Rechtsprechung der Gerichte anderer Staaten zum CISG, wenn auch nicht
bindend, zu berücksichtigen haben.

Der Beitrag beleuchtet die Formanforderungen des § 53 VgV. Die einfache Textform (§ 126b BGB) wird
vorgestellt. Einer elektronischen Signatur bedürfe es zur Einhaltung der Textform grundsätzlich nicht,
allerdings könne der Auftraggeber weitergehende Formanforderungen stellen. Die Übersendung von
Interessensbekundungen und Angeboten per E-Mail genüge im Hinblick auf die
Verschlusselungsanforderungen der §§ 53, 54 VgV nicht. Der Autor stellt weiter dar, wann die Anforderung
nach § 126b BGB, dass die Person des Erklärenden erkennbar sein muss, erfüllt ist. Eine Nennung der
natürlichen Person, die eine juristische Person vertritt, sei zur Erfüllung der Textform nach § 126b BGB nicht
erforderlich. Allerdings könne der Auftraggeber auch hier weitergehende Anforderungen stellen, was dann
allerdings unmissverständlich zum Ausdruck kommen müsse. Im Hinblick auf die nah § 126b BGB
erforderliche Speicherung auf einem dauerhaften Datenträger sei empfehlenswert, die entsprechenden
Dokumente nicht ausschließlich auf einer Website zu speichern, wobei man die hierzu ergangene
Rechtsprechung allerdings auch kritisch hinterfragen könne. Für Auftraggeber zieht der Autor das Fazit,
dass insbesondere das Informationsschreiben nach § 134 GWB zusätzlich auf anderem elektronischen
Wege versendet und nicht allein über eine Website bereit gestellt werden sollte.

In ihrem Beitrag stellen die Autoren die Möglichkeiten der Anpassung der EVB-IT Erstellung auf agile
Softwareentwicklungsverträge vor. Für den Auftraggeber sei es aufgrund der werkvertraglichen Gestaltung
vorteilhaft, für agile Softwareentwicklungsverträge die EVB-IT Erstellung als Grundlage zu verwenden. Die
EVB-IT Erstellung müssten um agile Begrifflichkeiten sowie Vorgehensweisen ergänzt werden, wobei eine
Orientierung an agilen Methoden wie Scrum vorteilhaft sei. Da die EVB-IT Erstellung für Einzelvorhaben
konzipiert seien, müssten unter Beachtung der vergaberechtlichen Vorgaben rahmenvertragliche
Regelungen in den Vertrag aufgenommen werden. Wichtig sei bei großen IT-Projekten ebenfalls die
Regelung von Abnahmen gemäß § 640 BGB. Es müsse beachtet werden, dass der Auftragnehmer ein
berechtigtes Interesse an Teilabnahmen haben könne, die in den EVB-IT Erstellung nicht vorgesehen seien.
Hinsichtlich der Gesamtabnahme müsse beachtet werden, dass die EVB-IT keine Vorgabe enthielten, das
Gesamtwerk gegen die Definition of Done zu prüfen, also die Anforderungen, die sich unter anderem aus
der Leistungsbeschreibung und den im Laufe des Projekts erfolgten Änderungen ergeben. Gemäß dem
agilen Ansatz könne es sinnvoll sein, die Pflege der Software bereits mit den ersten entstehenden
Softwareteilen beginnen zu lassen und zu vergüten. Schließlich sei in Bezug auf die Dokumentation der
Software zu beachten, dass die EVB-IT Erstellung keine Vorgaben zum Zeitpunkt der Dokumentierung
durch den Auftragnehmer enthalte. Es sei daher ratsam, die EVB-IT Erstellung zu modifizieren und eine
angemessene, fortlaufende Dokumentation zu vereinbaren. Die in den EVB-IT Erstellung vorgesehenen
Change Requests seien aufgrund der agilen Vorgehensweise lediglich für größere bzw. grundsätzliche
Änderungen in langfristigen Projekten notwendig. Die Vergütung könne als agiler Pauschalfestpreis
vereinbart werden, bei dem ein überschießender Betrag nur noch zu einem bestimmten Prozentsatz
vergütet werde. Auch sei eine Vergütung nach Aufwand möglich, wobei der Auftraggeber sich vor
ausufernden Kosten schützen müsse, unter anderem indem er im Vergabeverfahren feste Preise für ein
fiktives oder nicht fiktives Mengengerüst anbieten lässt. Bei der Fälligkeit des Werklohns sollten mögliche
Abschlagszahlungen so gestaltet werden, dass bei der Gesamtabnahme ein über die Zahlung für die
letzten Leistungen hinausgehender Betrag als Druckmittel verbleibt.

Der Autor setzt sich mit der Frage auseinander, wie das Thema des Building Information Modeling (BIM)
derzeit in der Vergabe öffentlicher Aufträge behandelt wird und welche neuen Möglichkeiten sich
hierdurch ergeben können. Unter Hinweis auf den Stufenplan zur Einführung von BIM 2015 des
Bundesverkehrsministeriums stellt er die Ausgangslage dar und beschreibt ausführlich die bisherige Praxis
bei BIM-Vergaben. Sodann geht er insbesondere auf die Probleme ein, die sich im Zusammenhang mit
der Vergabe von Planungsleistungen und Bauleistungen mit der BIM-Methode ergeben können und
beschäftigt sich eingehend mit dem Aspekt der Abrechnung von BIM-Leistungen auf Basis der noch
geltenden HOAI. Nachfolgend beschreibt der Autor die möglichen neuen Wege für den Einsatz von BIM
und setzt sich mit möglichen „Hemmschuhen“ und Irrglauben der Praxis auseinander, um abschließend
Varianten für eine neue Vergabekonzeption zu erläutern. Letztlich beschäftigt sich der Autor auch mit der
Frage, ob ein Open-BIM-Ansatz zu verfolgen sei oder ein bestimmtes Datenmodell nach der
Ausschreibung der ersten Planerleistungen vorgegeben werden könne.

In ihrem Beitrag beschäftigen sich die Autoren mit der Systematik und den vergaberechtlichen
Besonderheiten bei der Vergabe von Sammelleistungen nach dem Verpackungsgesetz (VerpackG), das am
01.01.2019 in seiner aktuellen Form in Kraft getreten ist. Zunächst geben die Autoren einen Überblick über
die rechtlichen Grundsätze des VerpackG und stellen die Besonderheiten, wie etwa die Anwendbarkeit auf
private Produzenten und die Systembeteiligungspflicht, vor. Der Fokus wird im Folgenden auf die zentrale
Norm (§ 23 VerpackG) gerichtet, der ein elektronisches Ausschreibungsverfahren für die zu erbringenden
Sammelleistungen vorsieht. Sodann gehen die Autoren auf die Formerfordernisse und die Besonderheiten
beim Zuschlag ein. Es handelt sich um ein offenes Ausschreibungsverfahren. Die Rolle des Betreibers der
elektronischen Plattform (§23 Abs. 5 VerpackG) wird vorgestellt und erörtert. Dieser stellt nicht nur die
Vergabeplattform bereit, sondern führt auch die erste Auswertung der Angebote durch. Weitere formale
Vorgaben und Ausnahmeregelungen des VerpackG werden aufgezeigt. Dabei stellen die Autoren Bezüge
zum Kartellvergaberecht her. Schließlich wird der besondere Rechtsschutz nach dem VerpackG (§ 23
Abs. 8), der in Form eines privaten Schiedsgerichts organisiert ist, ausführlich dargestellt.

Der Beitrag stellt das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 21.03.2019 in der Rechtssache C-
465/17 dar, mit dem dieser auf Vorlage des OLG Düsseldorf zur Geltung der Bereichsausnahme des § 107
Abs. 1 Nr. 4 GWB für Rettungsdienstleistungen entschieden hat. Das Urteil beantwortet auf Grundlage der
Richtlinienvorgabe des Art. 10 h) Richtlinie 2014/24/EU die in Deutschland bislang umstrittene Frage dahin,
dass sowohl die Notfallrettung als auch sog. qualifizierte Krankentransporte (mit Rettungssanitätern) als
Maßnahmen der Gefahrenabwehr unter die Ausnahme fallen, sofern die Leistungen durch gemeinnützige
Träger erbracht werden. In diesem Zusammenhang befasst sich der Gerichtshof auch mit dem
Gemeinnützigkeitsbegriff, insbesondere unter Berücksichtigung des Aspektes der (mangelnden)
Gewinnerzielungsabsicht. Der Autor analysiert und bewertet die Entscheidung, geht aber darüber hinaus
auf die Frage ein, ob angesichts der Befreiung der Vergabe der betroffenen Leistungen vom
positivgesetzlich geregelten Vergaberecht (in Gestalt der Vorschriften des GWB und der VgV sowie des
übergeordneten EU-Richtlinienrechts) der Auswahlvorgang den allgemeinen Grundsätzen des EUPrimärrechts
unterliegt und es deshalb eines vergaberechtsähnlichen Bieterwettbewerbs bedarf. Dies wird
mit der Begründung verneint, dass hier angesichts der ausdrücklichen Ausnahmebestimmung keine
Regelungslücke vorliege, die die Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze rechtfertigen könnte.

Der Beitrag fasst die Entscheidung des BGH vom 19.06.2018 (X ZR 100/16) zum Ausschlussgrund des
spekulativen Angebots zusammen. Aus Sicht des Verfassers ist sie rechtsfortbildend und in
vergaberechtlicher Hinsicht und in der praktischen Handhabung problematisch. Normadressat des
Vergaberechts sei allein der öffentliche Auftraggeber. Folglich könne auch nur er sich vergaberechtswidrig
verhalten. Die Entscheidung des BGH führe wegen der offenen Konturen des geschaffenen
Ausschussgrundes zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Hat der Auftraggeber durch eine
vergaberechtswidrige Leistungsbeschreibung Spekulationsmöglichkeiten eröffnet und erkennt er, dass die
Bieter sie zu ihrem eigenen Vorteil nutzen wollen, könne er die Leistungsbeschreibung korrigieren.

Der Autor zieht anlässlich des zwanzigjährigen Bestehens der Vergabekammern eine insgesamt positive
Bilanz, gibt gleichwohl Reformimpulse und weist auf Praxisprobleme hin. Einleitend befasst sich der Beitrag
mit den gesetzgeberischen Motiven zur Schaffung der Vergabekammern sowie deren Einordnung in die
deutsche Rechtsordnung, vergleicht diese mit anderen europäischen Ländern und gibt einen Einblick in
die Statistik. Anschließend wird die Frage erörtert, ob die Konzeption der Vergabekammern
verfassungswidrig oder jedenfalls verfassungsrechtlich problematisch sei, da die Vergabekammern keine
Gerichte, sondern Verwaltungsbehörden sind. Der Autor geht dabei auf die praktischen Auswirkungen
dieser Frage ein, bspw. die Problematik der Unabhängigkeit oder Weisungsfreiheit einer
Verwaltungseinheit. Sodann geht der Autor auf die aus seiner Sicht zu reformierenden Themen und
Herausforderungen des bestehenden Systems ein. Er spricht dabei insbesondere die erweiterte
Unabhängigkeit der Mitglieder der Vergabekammern, die Ausgestaltung des Amtshaftungsrechts sowie
die Verschärfung der Beschleunigungsmechanismen der Verfahren an. Zudem erörtert der Autor das
Thema der Befangenheit und der Verweisungen sowohl innerhalb des GWB-Rechtsschutzsystems als auch
bei fehlender Rechtswegzuständigkeit.

Vor dem Hintergrund des aktuellen Netzausbaus und des damit verbundenen medialen Echos befasst sich
die Autorin mit den vergaberechtlichen Besonderheiten bei der Beschaffung von Mobilfunkverträgen.
Nach einer kurzen Einleitung und Bestandsaufnahme des Mobilfunkmarktes erfolgt die Einordnung und
Skizzierung verschiedener relevanter Themen im Bereich von Mobilfunkausschreibungen. Innerhalb der
jeweiligen Themen werden unter der Rubrik „Praxishinweis/ Praxistipp“ Handlungshinweise für die
erfolgreiche Durchführung von Mobilfunkausschreibungen zusammengefasst. Dabei legt die Autorin ihren
thematischen Fokus auf die wichtigsten Eckpunkte im Rahmen der Vorbereitung einer Ausschreibung und
bei der Erstellung der Vergabeunterlagen. In diesem Zusammenhang setzt sie sich mit der durch den
Auftraggeber anzustellenden Bedarfsanalyse sowie der marktgerechten Erstellung der
Leistungsbeschreibung, der Zuschlagskriterien, und des Vertrages näher auseinander. Resümierend hebt
sie hervor, dass es in dem ständig dem technischen Wandel unterliegenden Marktsegment der
Mobilfunkbeschaffungen für den Auftraggeber besonders geboten sei, zukünftige technische
Marktentwicklungen und qualitative Verbesserungen im Blick zu behalten. Entsprechend flexibel müssten
die Vergabeunterlagen vor Durchführung einer Ausschreibung gestaltet werden. Dieser Aufsatz richtet sich
in erster Linie an öffentliche Auftraggeber und ihre Berater und schärft ihren Blick für mögliche
Herausforderungen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Mobilfunkverträgen.