Dissertation, Technische Universität Chemnitz, 2019

Der Beitrag untersucht, ob die Bestimmungen der DSGVO die Rechte der Bieter aus GPA-Vertragsstaaten, an Ausschreibungen teilzunehmen, einschränkt. Zunächst geben die Verfasser einen Überblick über die wesentlichen Regelungen und den Anwendungsbereich des GPA und der DSGVO. Sie zeigen auf, dass eine Kollision insbesondere dann möglich ist, wenn eine Datenverarbeitung durch den Auftragnehmer erfolgen soll. Sie arbeiten heraus, dass die grundsätzliche Einschränkung der DSGVO, personenbezogene Daten im EU/EWR Raum zu verarbeiten, auch aus der Perspektive des GPA zulässig ist, da es sich nur um eine Vorgabe zum Leistungsort und nicht zur Herkunft der Bieter handelt. Anschließend gehen sie u.a. der Frage nach, ob die Regelungen der DSVGO zu Unterauftragnehmern mit den Vorgaben des GPA kollidieren können. Sie kommen insgesamt zu dem Ergebnis, dass die DSGVO grundsätzlich die Rechte von Bietern aus GPA-Mitgliedstaaten nicht einschränkt.

Der Beitrag informiert über die wesentlichen Entwicklungen im europäischen Vergaberecht von Juni 2018 bis Juni 2019. Der Beitrag ist gegliedert in neue Initiativen des europäischen Gesetzgebers, aus der Sicht der Autoren wichtige Entscheidungen des EuGH und des EuG und Hinweise auf aktuell anhängige Vorabentscheidungsersuchen. In ihrem Fazit zeigen die Verfasser auf, dass die europäischen Gesetzgebungsorgane derzeit weitgehend pausieren, was im Hinblick auf die Ankündigungen durch das Procurement Package von Oktober 2017 überrasche. Spannend werde die anstehende Neuregelung der Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen sowie der Umgang mit den EuGH-Entscheidungen zur Selbstreinigung, zur Rettungsdienst-Bereichsausnahme und zu den Höchstmengenangaben bei Rahmenvereinbarungen.

Der Verfasser zeigt auf, dass sich elektronische Vergabeverfahren bisher häufig in der elektronischen Angebotsannahme erschöpfen und das eigentliche anschließende Wertungsverfahren noch analog durchgeführt wird. In seinem Beitrag gibt der Verfasser Lösungsanregungen für eine vollständige elektronische Durchführung des Vergabeverfahren unter Verwendung der Anwendung Sharepoint als Arbeitsplattform. Dabei geht er auch auf Aspekte der Korruptionsprävention und Manipulationssicherheit ein. Eine elektronische Aktenführung sei nach seiner Ansicht nicht nur zulässig sondern auch geboten. Hinsichtlich der Manipulationsmöglichkeiten der eingegangenen Angebote im Sharepoint sei es ausreichend, wenn die Originale als Vergleichsfassung auf dem E-Vergabeportal vorhanden seien.

Der Verfasser setzt sich mit der Einschätzung der Leistungsfähigkeit eines Bieters anhand von Mindestumsätzen auseinander. Schwierig seien dabei gleich mehrere Punkte, die näher betrachtet werden: die angemessene Höhe des geforderten Mindestumsatzes, die Berechnung als Summe oder Durchschnitt über mehrere Jahre, der Umgang mit Newcomern, fehlende Umsatzzahlen aufgrund versetzter Geschäftsjahre, Veränderungen im Referenzzeitraum durch Teilung oder Verschmelzung, Addition von Umsätzen bei Kooperationen und schließlich die Frage, was fällt alles unter Umsätze, die mit dem Auftrag vergleichbar sind. Im Ergebnis komme es auf eine Gesamtschau der wirtschaftlichen Situation des Bewerbers bzw. Bieters an und darauf, die eingeräumte Einschätzungsprärogative des Auftraggebers auszuüben und zu dokumentieren.

Die Verfasserin zeigt auf, dass sich durch die Änderung der EuGH-Rechtsprechung nach der Rüffert- Entscheidung und der grundlegenden Reform der Entsenderichtlinie neue Spielräume für die Landesgesetzgeber im Bereich der Tariftreue eröffnet haben. Sie erläutert, dass zukünftig neben vergaberechtlichen Mindestlöhnen auch tätigkeitsspezifische Entgeltgruppen und auch komplexere Tarifgitter in den Vergabegesetzen der Länder festgelegt werden können. Auch für das Verlangen, wirksame Tarifverträge einzuhalten, sei nun Raum für eine gesetzliche Regelung gegeben. Damit würde der Argumentation des EuGH in der Rüffert-Entscheidung der Boden entzogen und der Widerspruch zwischen EU-Recht und ILO-Übereinkommen Nr. 94 aufgelöst. Die gesetzliche Umsetzung könne nach Ablauf der Sperrfrist Mitte 2020 durch eine rein landesrechtliche Lösung oder durch eine Verzahnung der landesrechtlichen Lösung mit dem Arbeitnehmerentsendegesetz erfolgen.

In seinem Beitrag befasst sich der Autor mit Übermittlungsfehlern bei der Nutzung von Vergabeplattformen. Gemäß § 10 VgV muss der Auftraggeber unter anderem gewährleisten, dass von ihm im Vergabeverfahren verwendete elektronische Mittel keinen vorfristigen Zugriff auf empfangene Daten ermöglichen. Die VK Lüneburg (Beschluss v. 11.12.2018, VgK-50/2018)) hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der Bieter versehentlich den Teilnahmeantrag über die falsche Eingabemaske unverschlüsselt übermittelte. Nach Auffassung der Vergabekammer komme es in einem solchen Fall nicht darauf an, ob eine vorfristige Kenntnis vom Inhalt des Angebots möglich gewesen sei. Aufgrund der Formenstrenge des Vergabeverfahrens sei der Auftraggeber verpflichtet, ein solches Angebot ohne die Ausübung von Ermessen auszuschließen. Auch eine Übermittlung per Email, selbst wenn sie auf anraten des Auftraggebers erfolge, führe zwangsläufig zum Ausschluss des Angebots (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.3.2017, 15 Verg 2/17)). Auf ein Verschulden der Vergabestelle, also die rechtsirrige Auskunft, komme es nicht an. Der Autor rät daher, für den Fall, dass die verschlüsselte elektronische Übermittlung scheitert, diesen Umstand umgehend per Telefax zu rügen. Auf keinen Fall solle das Angebot unverschlüsselt übermittelt werden.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, welche Auswirkungen sich durch das Gesetz zur Stärkung der Arzneimittelversorgung (AMVSG) für Rabattvereinbarungen über parenterale Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie ergeben. Ausgangspunkt der Betrachtung ist die durch das AMVSG zum 13.05.2017 erfolgte Streichung der bisherigen exklusiven Versorgungsverträge über die parenteralen Zubereitungen und die neu geschaffene Vorschrift des § 130a Abs. 8a SGB V. Die Auseinandersetzung mit § 130a Abs. 8a SGB V erfolgt in zwei Schritten. Auf erster Stufe erläutert der Autor den normativen Regelungsgehalt des § 130a Abs. 8a SGB V und geht hier vor allem auf die Frage ein, ob bzw. inwieweit sich durch die Vorschrift Auswirkungen auf die Handlungsbefugnisse der Krankenkassen ergeben. Hierbei untersucht er, ob es sich bei der Regelung um eine „Kompetenznorm“, eine „Klarstellungsnorm“ oder um eine „Kompetenzschranke“ handelt und kommt zu dem Schluss, dass es sich um eine Kompetenzschranke handele, die ausschließlich den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen die Kompetenz zum Abschluss der Rabattvereinbarungen zuspricht. Auf der zweiten Stufe setzt sich der Autor mit der Frage auseinander, welche Rechtsfolgen sich durch die neue Norm ergeben. So sei zum einen klargestellt, dass Rabattvereinbarungen über parenterale Zubereitungen ausschließlich durch die Landesverbände der Krankenkassen und den Ersatzkassen einheitlich und gemeinsam abgeschlossen werden dürften. In der Folge sei der Abschluss derartiger Vereinbarungen durch Einzelkassen rechtswidrig, allerdings müsse geklärt werden, welche Folgen diese Rechtswidrigkeit auf bereits bestehende und auch auf nach dem 13.05.2017 geschlossene Vereinbarungen habe. Nach Ansicht des Autors läge ein qualifizierter Rechtsverstoß vor, der gemäß § 134 BGB zur ex tunc-Nichtigkeit neuer und wohl auch alter Vereinbarungen führen würde, sodass die gewährten Rabatte in beiden Fällen rückabgewickelt werden müssten. In jedem Fall sieht der Autor die Krankenkassen zur nächstmöglichen Kündigung rechtswidrig gewordener Altverträge verpflichtet. Abschließend geht der Autor der Frage nach, ob sich für die Krankenkassen als öffentlich-rechtliche Rechtsträger spezielle Pflichten für die inhaltliche Gestaltung von Rabattvereinbarungen, insbesondere im Zusammenhang mit so genannten „Doppelrabatten“ ergeben. Der Autor sieht das Verlangen von Krankenkassen, dass die Rabatte durch das pharmazeutische Unternehmen nicht nur ihnen, sondern auch Apotheken einzuräumen sind, erheblichen rechtlichen Bedenken ausgesetzt, da insoweit ein Ermessensfehlgebrauch der Krankenkassen im Raum stehe.