Die Verfasser erläutern die Rahmenbedingungen für die Vergabe von Einzelaufträgen in Rahmenvereinbarungen mit mehreren Teilnehmern. Hinsichtlich der Direktvergabe gemäß § 21 Abs. 4 Nr. 1 VgV untersuchen sie, inwieweit alle Bedingungen bereits festgelegt sein müssen. Hinsichtlich der Vergabe im Rahmen von Miniwettbewerben (§ 21 Abs. 4 Nr. 2 VgV) zeigen sie u.a. auf, dass vor der Aufforderung zum Wettbewerb die Vertragsvereinbarungspartner mit der Frage konsultiert werden können, ob sie überhaupt in der Lage sind, den fraglichen Auftrag auszuführen und anschließend nur diejenigen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden können die leistungsfähig sind. Darüber hinaus erläutern sie, wie und mit welchen Kriterien die Bewertung der Miniwettbewerbe erfolgen kann. In ihrem Fazit stellen sie fest, dass eine im Vorfeld kreative und gut durchdachte Ausgestaltung der Einzelauftragsvergabe für eine angemessene Flexibilität bei der Durchführung der Rahmenvereinbarung sorgen kann.

Der Verfasser gibt in seinem Beitrag einen Überblick darüber, wann der vorübergehend reduzierte Umsatzsteuersatz für den öffentlichen Auftraggeber realisiert werden kann. Dies ist eine Frage der Ausführung der geschuldeten Leistung. Bei Teilleistungen kann es so sein, dass diese mit einem reduzierten Steuersatz zu berechnen sind. Bei Schickschulden kommt es auf die Übergabe an den Spediteur an. Insgesamt ist zunächst der Unternehmer der Steuerschuldner, der die Steuerlast an die Gemeinde weitergibt. Diese muss anhand der geschlossenen Verträge prüfen, welches Entgelt geschuldet wird.

Der Verfasser berichtet über die Entscheidung des EuGH zur Reichweite einer vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit (EuGH, Urteil vom 28.5.2020 C-796/18). Der EuGH hält vergaberechtsfreie horizontale Kooperationen zwischen öffentlichen Auftraggebern auch bei sog. Hilfstätigkeiten (Software-Entwicklung) für zulässig, falls diese Tätigkeiten zur wirksamen Erfüllung öffentlicher Aufgaben beitragen. Eine vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Kooperation erfordere aber stets, dass kein privates Unternehmen bessergestellt werde, als seine Wettbewerber. Der Verfasser stellt die wichtigsten Eckpunkte der Entscheidung dar und kommt zu der Bewertung, dass das EuGH-Urteil aus kommunaler Sicht – unabhängig vom endgültigen Ausgang und der noch vom OLG Düsseldorf zu beantwortenden Fragen – zu begrüßen sei.

Der Verfasser untersucht ausgehend von einem Beschluss des OLG Celle, vom 30.1.2020 – 13 Verg 14/19 die Folgen einer abgelaufenen Bindefrist für das betroffene Angebot im Vergabeverfahren. Das OLG hatte in seinem Beschluss die Ausschlussmöglichkeit eines erloschenen Angebots verneint. Eine Ermächtigung dazu ergebe sich weder auch § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV noch aus § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV. Vielmehr könne in einer solchen Situation der Auftraggeber aus haushaltsrechtlichen Erwägungen verpflichtet sein, auf ein erloschenes Angebot dennoch zuzuschlagen und es somit durch eine spätere Annahme durch den Bieter wieder zum Leben zu erwecken. Der Verfasser lehnt dieses Ergebnis ab und skizziert die bisherige vergaberechtliche Rechtsprechung zu den Folgen für erloschene Angebote. Er kommt zu dem Ergebnis, dass in Fällen, in denen der Bestbieter seine Bindefrist nicht verlängert hat und wirtschaftliche Angebote zur Verfügung stehen, der Zuschlag auf das zweitplatzierte Angebot erfolgen müsse. Eine Aufhebung könne erst dann erfolgen, wenn alle Bieter, die wirtschaftlich vertretbare Angebote eingereicht hatten, nach Ablauf der Bindefrist nicht bereit sind, auf ihr unverändertes Angebot einen Zuschlag zu akzeptieren. Vor diesem Hintergrund solle die Vergabestelle nicht bis kurz vor Ablauf der Bindefrist warten, um die Bieter um die Verlängerung zu bitten.

Der Verfasser zeigt anhand von exemplarischen Praxisbeispielen Chancen und Potenziale einer zentralisierten kommunalen Beschaffungsorganisation auf. Durch die Zentralisierung ergebe sich die Chance für die Kommunen, ihre Vergabeorganisation spürbar zu optimieren und zukunftssicher auszugestalten. Die Vergabeverfahren würden rechts- und revisionssicherer und die Korruptionsprävention verbessert. Zudem würden transparente und jederzeit verfügbare Prozessschritte allen Beteiligten helfen, Spannungen in der Ablauforganisation zu reduzieren und sich auf die wesentlichen Aufgaben zu konzentrieren.

Der Verfasser stellt in seinem Beitrag die Regelungen zur elektronischen Vergabe dar. Anschließend beschreibt er den elektronischen Vergabeprozess und ordnet die Rechtsprechung zu den jeweiligen Prozessschritten entsprechend ein. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Regelungen zur elektronischen Vergabe praxistauglich seinen und juristisch gesehen keine außergewöhnlichen Schwierigkeiten aufwerfen würden. Es seine zwar nicht alle mit der elektronischen Vergabe verbundenen Fragen bisher abschließend geklärt, dies dürfte aber nur eine Frage der Zeit sein. Aus rechtstheoretischer Perspektive sei festzustellen, dass das Vergaberecht aufgrund der Umstellung auf die elektronische Vergabe seinen Charakter partiell geändert habe und infolge der Digitalisierung nunmehr – ähnlich wie andere Materien des besonderen Verwaltungsrechts – zunehmend eine technikrechtliche Dimension aufweisen würden. Damit begebe sich das Vergaberecht in die Abhängigkeit der informationstechnischen Entwicklung.

Der Autor stellt in seinem Beitrag die Straftatbestände dar, gegen die Auftraggeber und Bieter im Vergabeverfahren verstoßen können. Treffen Bieter im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung sogenannte Submissionsabsprachen, so werde von der Rechtsprechung die Verwirklichung eines Betruges nach § 263 StGB angenommen. Der öffentliche Auftraggeber erleide einen Schaden dadurch, dass die getroffene Absprache die Entstehung des günstigsten möglichen Angebotspreises verhindere. Durch das Treffen einer Vereinbarung darüber, dass ein oder mehrere bestimmte Angebote abgegeben werden, könne auch der Straftatbestand der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB) verwirklicht werden. Eine Preisabsprache zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber könne ebenfalls auf Seiten des Auftraggebers zur Verwirklichung des § 298 StGB führen sowie dar-über hinaus zur Verwirklichung des Tatbestands der Untreue gemäß § 266 StGB, da durch die Preis-absprache der Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers gegen seine Vermögensbetreuungs-pflicht verstoße. Bei Vergabe eines Auftrags gegen Zahlung eines Geldbetrages werde unter anderem der Tatbestand der Bestechlichkeit nach § 332 StGB erfüllt. Die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung über die Zahlung des Geldbetrages nach § 138 BGB schlage auf den abgeschlossenen Vergabevertrag durch. Als Sonderform der Untreue gemäß § 266 StGB habe sich in den letzten Jahren die sog. „Haushaltsuntreue“ herausgebildet, die sich auf die pflichtwidrige Verwendung von Mitteln der öffentlichen Hand, vor allem aufgrund von Verstößen gegen haushaltsrechtliche Vorgaben beziehe. Eine Strafbarkeit nach § 266 StGB könne bei einem Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aber nur im Falle eines gravierenden, evidenten und damit schwer-wiegenden Pflichtverstoßes angenommen werden. Für die Praxis müsse insgesamt angenommen werden, dass in weit überwiegenden Fällen vergaberechtlich unzulässige Handlungen mangels Vorsatzes kein strafbewehrtes Verhalten nach den bestehenden Strafnormen begründeten.

Der zeitlich vor der Veröffentlichung der „Verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge“ verfasste Beitrag untersucht, wie die im Eckpunktepapier des Koalitionsausschusses „Konjunktur- und Krisenbewältigungspaket“ angekündigte Vereinfachung der Beschaffung umgesetzt werden könnten. Er warnt vor der Wiederholung der Verfahrenserleichterungen wie pauschale Wertgrenzenerhöhungen im Rahmen des Konjunkturpaketes II während der Finanzkrise 2009. Er weist auf die Prüfungsergebnisse des Bundesrechnungshofes hin, nach denen die mit den Vergabeerleichterungen verfolgten Ziele damals im Wesentlichen nicht erreicht worden sind. Stattdessen hätten deutliche Nachteile beim Wettbewerb und bei der Wirtschaftlichkeit sowie eine erhöhte Korruptions- und Manipulationsgefahr in Kauf genommen werden müssen. Vielmehr spricht sich der Verfasser für eine Vereinfachung von Eignungsnachweisen und Nachforderungen insbesondere im Baubereich aus.

Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag mit der Rolle mündlicher Bieteraussagen im Vergabeverfahren auseinander. Hierbei haben Sie zum einen die aktuelle Rechtsprechung der Vergabekammer Südbayern und der Vergabekammer Rheinland/Köln vor Augen, welche die Zulässigkeit der Bewertung mündlicher Bieteraussagen kritisch betrachten. Zum anderen untersuchen die Autoren die Regelungen des neuen Vergaberechts nach der Vergaberechtsreform 2016 im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Bewertung mündlicher Bieteraussagen, wobei sie neben der nationalen Rechtslage auch die maßgeblichen europäischen Vorschriften in den Blick nehmen. Nach einem an die Einleitung anknüpfenden ersten Teil widmen sich die Autoren der Rechtslage vor Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (VergRModG) am 18.04.2016 und heben hervor, dass die Bewertung mündlicher Bieteraussagen grundsätzlich zulässig gewesen und auch von der Rechtsprechung nicht angezweifelt worden sei. Im zweiten Teil betrachteten die Autoren die aktuelle, kritische Rechtsprechung der Vergabekammer Südbayern und der Vergabekammer Rheinland/Köln. Unter Berufung auf § 9 Abs. 2 VgV hielten die beiden vorgenannten Vergabekammern die Bewertung mündlicher Kommunikation in Vergabeverfahren generell für unzulässig. Außerdem sei die Wertung lediglich mündlich vorgetragener Angebotsbestandteile ohne Grundlage in Textform wegen §§ 53 ff. VgV unzulässig. Die Autoren weisen darauf hin, dass andere Teile der Rechtsprechung die Bewertung mündlicher Bieteraussagen weiterhin für zulässig halten. Nach dieser Darstellung der aktuellen Rechtsprechung beginnen die Autoren in einem neuen Beitragsteil mit der eigenen rechtlichen Würdigung. Hierbei knüpfen sie zunächst an das Ziel der Vergaberechtsreform an, eine Vereinfachung und vor allem Flexibilität bei Beschaffungen zu erreichen. Aus Sicht der Autoren verkehre die Argumentation der Vergabekammer Südbayern und der Vergabekammer Rheinland/Köln die gesetzgeberischen Ziele einer Vereinfachung und Flexibilisierung ins Gegenteil. Bei einer Untersuchung des § 9 Abs. 2 VgV gelangen die Autoren zu dem Ergebnis, die Vorschrift sei nicht pauschal auf alle Verfahrensarten anwendbar. Diejenigen Verfahrensarten, die eine mündliche Kommunikation voraussetzen, seien leges speciales zu § 9 Abs. 2 VgV. Selbst wenn man § 9 VgV auf alle Verfahrensarten pauschal anwende, stehe aber Art. 22 der Richtlinie 2014/24/EU und eine daran orientierte Auslegung des nationalen Rechts seiner pauschalen Anwendung auf mündliche Bieteraussagen entgegen. Anschließend untersuchen die Autoren, ob eine Präsentation nicht Teil des „Angebots“ im Sinne der VgV sein könne. Sie stellen fest, bereits der Wortlaut des § 53 Abs. 1 VgV zeige, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift, entgegen der Sichtweise der VK Südbayern, bei der rechtlichen Einordnung von mündlichen Präsentationen nicht eröffnet sei. Sodann legen die Autoren dar, dass auch kein Schutzbedürfnis für öffentliche Auftraggeber bestehe, aus dem folge, dass die Bewertung mündlicher Bieteraussagen im Vergabeverfahren unzulässig sei. Im Gegenteil bestehe insofern ein Schutzbedürfnis, als vor allem Aspekte der Teamfähigkeit und Kooperationsbereitschaft aus einer rein textlichen Darstellung nicht erkennbar und nachprüfbar seien. Der Schutz des öffentlichen Auftraggebers spreche daher eher dafür, die Bewertung mündlicher Bieteraussagen zuzulassen. Eine solche Betrachtung entspreche auch der allgemein anerkannten Bestimmungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber. Auch ein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz liege nicht vor. Die Autoren geben abschließend Empfehlungen, wie eine vergaberechtskonforme Vorgehensweise unter Wahrung der vorgenannten Grundsätze gelingen kann. Dabei seien die Wahrung von Transparenz und eine belastbare Dokumentation von grundlegender Bedeutung.

Die Autoren untersuchen die Rolle der WTO Agreement on Government Procurement (GPA) in der aktuellen Krisensituation. Zunächst gehen die Autoren auf die Rolle der GPA bei der Förderung offener Märkte für medizinische und gesundheitsbezogene Lieferungen, Ausrüstung und Dienstleistungen ein. Im Anschluss untersuchen sie die Möglichkeit flexibler Beschaffungen der GPA-Mitgliedstaaten in Krisenzeiten. Hierzu gehören, die Möglichkeit der Verkürzung von Fristen, die beschränkte Ausschreibung als Reaktion auf gesundheitliche Krisen; und falls erforderlich, die allgemeine Ausnahme in Art. 3 Abs. 2 für notwendige Maßnahmen zum Schutz des menschlichen Lebens und der Gesundheit.
Abschließend nehmen die Autoren Stellungen und konstatieren, dass nach dem GPA Vergabeverfahren auch in Krisensituationen so offen und transparent wie möglich ausgestaltet werden sollten. Dies sei unerlässlich, um das öffentliche Vertrauen in das Beschaffungssystem während einer Krise aufrechtzuerhalten, und, um nach der Krise angemessene Prüfungen und Überwachungen zu ermöglichen.