Die Autorin stellt in ihrem Beitrag den aktuellen Stand des Vergaberechtsschutzes im Hinblick auf eine Vorabinformationspflicht im Bereich oberhalb, als auch unterhalb der Schwellenwerte dar. Im ersten Teil des Beitrags beschreibt sie die geschichtliche Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes und stellt anschließend den Status Quo im Kartellvergaberecht oberhalb der Schwellenwerte vor. Anschließend setzt sie sich intensiv mit dem aktuellen Stand des Rechtsschutzes außerhalb des Kartellvergaberechts und insbesondere im Unterschwellenbereich auseinander. Hier beschreibt sie das Fehlen einer allgemeinen gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich und stellt einige landesrechtliche Spezialregelungen dar. Anschließend geht sie auf die Möglichkeiten und Grenzen des Eilrechtsschutzes vor den Zivilgerichten ein und setzt sich mit der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2006 auseinander, in welcher das BVerfG die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Ober- und Unterschwellenbereich als verfassungskonform angesehen hatte. Sodann setzt sie sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf „Förderverein Freizeitpark“ aus dem Jahre 2017 auseinander und erläutert, dass das OLG Düsseldorf in richterlicher Rechtsfortbildung sowohl eine Vorabinformationspflicht, als auch eine Nichtigkeit bei einem entsprechenden Verstoß für den Unterschwellenbereich entwickelt hat. Im zweiten Teil setzt sich die Autorin mit der Frage auseinander, ob der Gesetzgeber aus europäischem Primärrecht verpflichtet sei, einen effektiveren Rechtsschutz außerhalb des Kartellvergaberechts zu schaffen. Hierbei differenziert sie zwischen der Pflicht zur Schaffung eines Sonderrechtsschutzes und der Pflicht zur Schaffung einer Vorabinformationspflicht. Zunächst setzt sie sich mit Art. 18 AEUV als Rechtsgrundlage auseinander und kommt zu dem Ergebnis, dass in diesem Bereich zwar Ansatzpunkte für eine Verpflichtung zur Schaffung eines Primärrechtsschutzes bei Binnenmarktrelevanz zu finden seien, diesbezüglich aber keine eindeutige Forderung aus einer Entscheidung des EuGH abzuleiten sei. Weiter setzt sie sich damit auseinander, ob eine solche Verpflichtung sich aus Art. 47 GrCH ergeben könne, da dieser verlange, dass gegen jede Verletzung durch das Recht der Union ein wirksamer Rechtsbehelf eingelegt werden könne. Hier kommt sie zu dem Ergebnis, dass sich aus Art. 47 GrCH wohl eine Vorabinformationspflicht ableiten lasse, dies aber nicht für die Schaffung eines dem Oberschwellenbereich vergleichbaren Rechtsschutzes oder einer Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsregelung gelte. Im Ergebnis erachtet sie eine Verpflichtung für eine Informationspflicht aus dem europäischen Primärrecht bei Binnenmarktrelevanz als ableitbar an und damit auch die Gefahr der Angreifbarkeit dennoch geschlossener Verträge bei einem entsprechenden Verstoß.

Aus Anlass eines aktuellen Urteils des OLG Karlsruhe (vom 28.08.2019 Az.: 6 U 109/18 Kart) gibt die Autorin einen Überblick über die Neuerungen in der Rechtsprechung zum neuen Energiekonzessionsvergaberecht (§§ 46 ff. EnWG). Zunächst stellt die Autorin die historische Entwicklung der gesetzlichen Voraussetzungen und der Anforderungen der Rechtsprechung dar. Dabei betont die Autorin den Umstand, dass die Rechtsprechung über die Jahre immer detailliertere und teils widersprüchliche Anforderungen aufgestellt hat. Übersichtlich werden vier – auch nach der letzten Gesetzesnovelle offene Sachfragen – beschrieben. Anschließend stellt die Autorin detailliert das erste Urteil des OLG Karlsruhe zur „neuen“ Rechtslage (vom 28.08.2019 Az.: 6 U 109/18 Kart) vor und analysiert es eingehend. Dabei betont die Autorin unter anderem den vom OLG vielfach hervorgehobenen, weiten Beurteilungs-/Ermessensspielraum der Gemeinden. Die Autorin misst dem Urteil große praktische Bedeutung bei, da eine bislang wenig genutzte Option zur Gestaltung eines Auswahlverfahrens aufzeigt, dass insbesondere für kleinere Gemeinden attraktiv sein kann. Denn nunmehr seien Auswahlverfahren ohne Konzeptwettbewerb und ohne aufwändige Plausibilitätsprüfung aller Zusagen denkbar. Daneben sieht die Autorin in der Entscheidung eine Betonung hoher formeller Voraussetzungen für Rügen durch Bieter.

Der Beitrag bewertet das Präklusions- und Rügesystem des § 47 EnWG im Hinblick auf das Ziel des Gesetzgebers, Schwebezustände bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen nach § 46 Abs. 2 EnWG zu vermeiden. Die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 06.06.2019, 2 U 218/18 wird eingehend dargestellt. Dabei wird insbesondere auf die hohen Anforderungen an eine Rüge eingegangen, die das OLG Stuttgart aufgestellt hat. Pauschale Angriffe, die Geltendmachung abstrakter Rechtsverletzungen, Behauptungen ins Blaue hinein oder Nachfragen genügten den Anforderungen an eine Rüge nicht. Die einzelnen Rügen, über die das OLG zu entscheiden hatte, werden thematisiert. Die Forderung von Konzepten sei nach der Entscheidung zulässig. Die „Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilanlagen" müsse als Kriterium mit bewertet werden. Die Abfrage von SAIDI-Werten sei ebenso zulässig wie die Abfrage eines prozentualen Verkabelungsgrades. Auch ein Kundenzentrum in örtlicher Nähe dürfe als Wertungskriterium angesetzt werden, wobei die Entscheidung über die Zweckmäßigkeit des Kriteriums der Gemeinde obliege. Die Autoren kommen angesichts der verbliebenen Rechtsunsicherheiten zu dem Ergebnis, dass die mit der Novellierung bezweckte Beseitigung unerträglicher Schwebezustände bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe weitgehend gescheitert sei, und begrüßen vor diesem Hintergrund die Entscheidung des OLG Stuttgart. Für die beteiligten Kommunen sei die rechtssichere Durchführung entsprechender Verfahren aber weiterhin eine Zerreißprobe.

Der Autor befasst sich kritisch mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 08.08.2019 (NZBau 2019, 706), mit dem dieser die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bei Überschreitung der Mengenansätze um mehr als 10 % fortentwickelt hat. Nach eingehender Darstellung des entschiedenen Sachverhalts und der seitens des Gerichts in den Urteilsgründen niedergelegten Erwägungen prüft und bewertet der Kommentator die Richtigkeit der gerichtlichen Befunde für den konkreten Fall und darüber hinaus. Die seitens des BGH bei Überschreitung des Mengenansatzes für richtig erachtete Rechtsfolge – Preisanpassung nach Maßgabe der „tatsächlich erforderlichen Kosten" – erachtet er als eine mangels Regelungslücke unzulässige Rechtsfortbildung und erinnert an die gesetzliche Wertung, dass die Anpassung mit Blick auf die Mehr- oder Minderkosten auf Grundlage der Angebotskalkulation zu erfolgen habe. Um die demgegenüber höchstrichterlich für zutreffend gehaltene Anpassung nach „erforderlichen" Kosten zu vermeiden, empfiehlt der Autor den Vertragsparteien, vorbeugend entsprechende vertragliche Regelungen zur Nachtragskalkulation zu treffen.

Der Beitrag behandelt die Frage, ob eine Vergabekammer im Fall der eigenen Unzuständigkeit an ein Gericht verweisen kann und wie sich dies in der umgekehrten Konstellation darstellt. Der Verfasser spricht sich für die analoge Anwendung des § 17a Abs. 2 GVG aus, im Wesentlichen unter Hinweis auf die gerichtsähnliche Stellung, Funktion und Verfahrensweise einer Vergabekammer, die auch in anderen Zusammenhängen (z.B. der Vorlagemöglichkeit zum EuGH) einem Gericht gleichgestellt werde. Es bestehe auch eine planwidrige Regelungslücke. Entsprechendes gelte für Verweisungen zwischen Vergabekammern. In allen diesen Fällen bestehe das Bedürfnis, einen entsprechenden Antrag weitergeben zu können, ohne über ihn zu entscheiden.

Der Aufsatz stellt die Regelungen und deren praktische Umsetzung zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen nach §§ 46 ff. EnWG dar. Dabei hebt der Autor die Parallelen sowie Unterschiede zu dem – nach inzwischen herrschender Meinung – nicht auf jene Vergaben anwendbaren Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB hervor. Einleitend enthält die Publikation zudem einen kurzen Überblick über weitere Bereiche, die besonderen Regelungen zur Vergabe unterliegen, etwa denen des Verpackungsgesetzes. Der inhaltliche Schwerpunkt der Darstellungen liegt dabei auf der Erörterung des Rechtsschutzsystems einschließlich der besonderen Regelungen zum Akteneinsichtsrecht und zur Rügeobliegenheit. Diese Regelungen seien auch nach der Novellierung der §§ 46 ff. EnWG im Jahr 2007 defizitär, verglichen mit dem Kartellvergaberechtsregime. Der Autor setzt sich außerdem mit dem Verfahrensablauf, den Besonderheiten bei der Festlegung der Kriterien zur Auswahl des Konzessionsnehmers sowie dem fehlenden Inhouse-Privileg auseinander. Neben der Erörterung der rechtlichen Regelungen und aktueller Meinungsstände, hebt der Autor auch Schwierigkeiten in der Praxis hervor und gibt den ein oder anderen Praxistipp.

Der Aufsatz beleuchtet die vergaberechtliche Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten. Zu Beginn erfolgt eine kurze Bestandsaufnahme über den Bedeutungszuwachs der DSGVO im Vergaberecht. Nach der Wiedergabe der Regelung für die vergaberechtlich notwendige Verarbeitung personenbezogener Daten, nimmt der Autor beispielhaft die Verarbeitung von Gesundheitszeugnissen in Blick, um die Frage aufzuwerfen, wie besondere Kategorien personenbezogener Daten vor diesem Hintergrund zu behandeln sind. Zunächst stellt der Autor die gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten dar. Sodann stellt der Autor heraus, in welchen Schritten des Vergabeverfahrens die Verarbeitung personenbezogener Daten relevant wird und wann es sich um Gesundheitsdaten im Sinne der DSGVO handelt. Dem Autor gelingt dabei ein nachvollziehbarer Problemaufriss, warum die Verarbeitung von besonderen Kategorien personenbezogener Daten grundsätzlich unzulässig ist. Sodann geht der Autor anhand des Art. 9 Abs. 2 DSGVO durch, welche Ausnahmetatbestände die Vorlage von Gesundheitszeugnissen im Vergabeverfahren rechtfertigen könnten. Nach Prüfung von berechtigten Interessen des Auftraggebers, der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung und einer Einwilligung der Bieter kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass keiner der Gründe greife und die Einhaltung gesundheitsrechtlicher Vorschriften Aufgabe der Gewerbe- und Gesundheitsämter sei. Die Vorlage eines Gesundheitszeugnisses könne im Ergebnis also nur dann verlangt werden kann, wenn der öffentliche Auftraggeber von vornherein auf die Freiwilligkeit der Vorlage hinweise und klar angebe, dass eine Nichtvorlage auch vergaberechtlich keine Konsequenzen nach sich ziehen werde. Der Aufsatz bietet einen Kompaktüberblick über die vergaberechtlich relevante Entwicklung der DSGVO. Der Autor schafft in knapper und übersichtlicher Weise eine Einordnung der Problemstellung und zeigt praxistaugliche Lösungsmöglichkeiten auf.

Der Aufsatz beleuchtet die aktuellsten Entwicklungen im Vergaberecht. Zu Beginn erfolgt eine kurze Bestandsaufnahme der aktuellen Auftragslage in Deutschland unter Darstellung der Herausforderungen, denen insbesondere Kommunen derzeit ausgesetzt sind. Nach der Wiedergabe der seit dem 01.01.2020 geltenden EU-Schwellenwerte, nimmt der Autor einen dezidierten Blick auf die wesentlichsten Neuerungen der neuen VOB/A unter Bezugnahme auf die einschlägigen Rechtsvorschriften aus der VOB/A vor. Sodann stellt der Autor drei praxisrelevante und im letzten Jahr immer wiederkehrender Themen zur Angabe der Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, zur Risikoverteilung bei elektronischen Angebotsabgaben, sowie zum Angebotsausschluss wegen Beifügen eigener AGB unter jeweiliger Heranziehung der relevanten Entscheidungen der Vergabekammern, Vergabesenate und des BGH vor. Dem Autor gelingt dabei ein nachvollziehbarer Problemaufriss. Zuletzt geht der Autor auf das anhängige EU-Vertragsverletzungsverfahren zur Auftragswertberechnung bei Planungsleistungen sowie auf das EUGH-Urteil zu der EU-Rechtswidrigkeit der HOAI Mindest- und Höchstsätze und seine rechtlichen Auswirkungen näher ein. Öffentlichen Auftraggebern werden dabei praktische Hinweise zum Umgang mit dem anhängigen Vertragsverletzungsverfahren und zum Umgang mit dem Feststellungsurteil des EUGH mit gegeben. Der Aufsatz bietet einen Kompaktüberblick über die neusten Entwicklungen aus dem Vergaberecht. Der Autor schafft in knapper und übersichtlicher Weise einen kurzen Rundumschlag zu den wichtigsten vergaberechtlichen Themen aus 2019.

Die Autoren untersuchen in ihrem Aufsatz die Auswirkungen der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19.12.2018 (Rs. C-216/17) zum Erfordernis der Festlegung von abrufbaren Höchstmengen beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen auf deren Flexibilität. Drei im Nachgang zum Urteil des EuGH ergangene Entscheidungen zeigen, dass die Nachprüfungsinstanzen in Deutschland (1. VK-Bund, Beschl. v. 19.07.2019, VK 1-39/19; 2. VK Bund, Beschl. v. 29.07.2019, VK 2-48/19; OLG Celle, Urt. v. 19.03.2019, 13 Verg 7/18) noch keine einheitliche Linie hinsichtlich der Notwendigkeit der Festlegung einer fixen Höchstmenge bei Rahmenvereinbarungen gefunden haben. Das Ziel des EuGH, der Gefahr der missbräuchlichen Verwendung von Rahmenvereinbarungen entgegenzuwirken, wird nach Ansicht der Autoren durch die Deckelung der abrufbaren Gesamtmenge bei Rahmenvereinbarungen erreicht. Sollte der Auftragswert nur schwer festlegbar sein, so müsse mit Sicherheitszuschlägen oder Optionen, die wiederum im Sinne der Transparenz Höchstmengen aufweisen müssten, gearbeitet werden.

Der Beitrag bespricht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2019 (X ZR 86/17), in dem der Gerichtshof sich zu der Frage äußerte, ob bei einem Angebot in einem Vergabeverfahren das Beilegen eigener allgemeiner Geschäftsbedingung durch den Bieter zu einem zwingenden Ausschluss des Bieters wegen einer unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen führt. Der Autor stellt zunächst den Sachverhalt und die tragenden Erwägungen der Entscheidung dar. Er ordnet ferner die Entscheidung ein und stellt insbesondere den Vorrang der Angebotsauslegung und der Angebotsaufklärung vor einem Ausschluss dar. Anschließend kritisiert der Autor die Unterscheidung des Bundesgerichtshofs zwischen ergänzenden und ändernden Modifikationen an den Vergabeunterlagen. Der Beitrag schließt mit einem Fazit.