Der EFTA-Gerichtshof hat sich in zwei Urteilen mit der Haftungsschwelle für Schadensersatzansprüche
wegen Verstößen gegen das EU/EWR-Vergaberecht befasst. In dem Urteil „Fosen-Linjen I“ (EFTAGerichtshof,
31.10.2017.- E-16/16) stellt der Gerichthof noch fest, dass gemäß Art. 2 Abs. 1 c) Richtlinie
89/665/EWG ein einfacher Verstoß gegen das Vergaberecht an sich schon die Haftung des öffentlichen
Auftraggebers begründen müsse. In dem Urteil Fosen-Linjen II (EFTA-Gerichtshof, 01.08.2019 - E-7/18 )
habe der EFTA-Gerichtshof diese Rechtsprechung wieder aufgegeben und entschieden, dass die
Rechtsmittelrichtlinie nicht verlange, dass das alleinige Vorliegen eines Verstoßes gegen die für das
öffentliche Auftragswesen geltenden Bestimmungen ausreichen müsse, um einer durch diesen Verstoß
geschädigten Person Schadensersatz für einen entgangenen Gewinn zuzuerkennen (sog. einheitliche
These). In seinem Fazit fordert er, dass der EuGH diese These ebenfalls so bald wie möglich bestätigen
solle.

Der Beitrag befasst sich mit den Folgen des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 – C-377/17. Der Verfasser zeigt auf, dass, da nunmehr kein Planer mehr im Nachhinein nach den Mindestsätzen abrechnen kann, auf dem Markt mit einer Dumpingphase zu rechnen sei. Da Planungsleistungen weiterhin weder eindeutig noch erschöpfend beschreibbar seien, müssten die Auftraggeber nun eine aussagekräftige Bedarfsplanung (z.B. nach DIN 18205) für eine tragfähige Angebotskalkulation erstellen. Die Planungsbüros hingegen müssten nun alle denkbaren Risiken zuvor identifizieren und bewerten. Abschließend skizziert er eine mögliche Ausgestaltung von Honorarvereinbarungen auf Basis der HOAI-Mindestsätze.

Der Beitrag befasst sich mit den Folgen des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 – C-377/17 für die Praxis. Zunächst stellt der Verfasser die wesentlichen Kernaussagen des Urteils dar. Dabei arbeitet er heraus, dass die in der HOAI geregelten Inhalte zu den Leistungen, Leistungsbildern oder Leistungsphasen etc., nicht Gegenstand der EuGH-Entscheidung waren und daher weiterhin Bestand haben. Diese Inhaltsregelungen sollten daher auch in künftigen Verträgen vereinbart werden. Anschließend befasst er sich mit den zivilrechtlichen Folgen des Urteils und gibt Handlungsempfehlungen für noch laufende Ausschreibungsverfahren auf Basis der HOAI. Abschließend gibt er Anregungen für die Gestaltung der Neuregelung. Diese müsse zügig kommen, bis dahin seien die neuen Spielräume von den öffentlichen Auftraggebern verantwortungsvoll zu nutzen.

Ausgehend von den Urteilen des EuGH vom 12.07.2018 – C-14/17 und vom 25.10.2018 – C-413/17 geht
der Verfasser der Frage nach, wie der Begriff der „Technischen Spezifikationen“ zu verstehen ist. Aufgrund
der EuGH Rechtsprechung müsse das Verständnis sehr weit sein, was jedoch dazu führe, dass der Bieter
das Recht, abweichendes (vergleichbares) anzubieten erweitere, was wiederum im Ergebnis von der
Vergabestelle überprüft werden müsse. Allerdings sei dann auch der Bieter in der Pflicht, den
Gleichwertigkeitsnachweis schon im Rahmen der Abgabe seines Angebots zu liefern, was je nach Umfang
der Abweichung unverhältnismäßig sein könne. In der Praxis könne man darauf ausweichen, die Einhaltung
der Produktionsnormen der Originalteile nicht als „Technische Spezifikation“, sondern als sog.
„Ausführungsbestimmung“ in die Vergabeunterlagen aufzunehmen. Dann handele es sich um ein
Leistungsversprechen, an welches der spätere Vertragspartner gebunden sei.

Der Beitrag befasst sich mit den Folgen des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 – C-377/17 für die Praxis. Zunächst stellt der Verfasser die wesentlichen Kernaussagen des Urteils dar. Dabei arbeitet er heraus, dass die in der HOAI geregelten Inhalte zu den Leistungen, Leistungsbildern oder Leistungsphasen etc., nicht Gegenstand der EuGH-Entscheidung waren und daher weiterhin Bestand haben. Diese Inhaltsregelungen sollten daher auch in künftigen Verträgen vereinbart werden. Anschließend befasst er sich mit den zivilrechtlichen Folgen des Urteils und gibt Handlungsempfehlungen für noch laufende Ausschreibungsverfahren auf Basis der HOAI. Abschließend gibt er Anregungen für die Gestaltung der Neuregelung. Diese müsse zügig kommen, bis dahin seien die neuen Spielräume von den öffentlichen Auftraggebern verantwortungsvoll zu nutzen.

Bisher verhinderte das Mindestsatzgebot in § 7 Abs. 1, 3 und 5 der HOAI bei Architekten- und Ingenieurverträgen Dumpingangebote. Nach dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019 – C-377/17, in dem der EuGH das Gebot der Mindest- und Höchstsätze für europarechtswidrig erklärt hat, dürfen aber die Angebote die Mindestsätze der HOAI auch unterschreiten. Damit entfalle das blinde Vertrauen in die Angemessenheit der Preise und es stellt sich die Frage, ob ein Angebot auf einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis hin geprüft und evtl. ausgeschlossen werden müsse. Für Oberschwellenaufträge halte § 60 VgV eine Regelung bereit. Bei Unterschwellenvergaben hingegen mangele es an einer entsprechenden Regelung, da § 44 UVgO für Vergaben von freiberuflichen Leistungen nach § 50 UVgO nicht anwendbar sei. Daher komme nur eine analoge Anwendung in Betracht. Zudem könne eine Angemessenheitsprüfung aus den allgemeinen Prinzipen ggf. sogar aus dem Primärrecht abgeleitet werden. Bei diesen Lösungsansätzen seien aber viele Fragen wie die Rechtsgrundlage für eine Ausschlussentscheidung bei fehlender Mitwirkung des Bieters etc. ungeklärt und würden zu Unsicherheiten führen. Daher sei eine Klarstellung in der UVgO, dass § 44 UVgO auch bei freiberuflichen Leistungen anwendbar ist, wünschenswert.

Der EFTA-Gerichtshof hat sich in zwei Urteilen (vom 31.10.2017, E-16/16 – Fosen-Linjen I und vom
01.08.2019, E-7/18 – Fosen-Linjen II) mit der Haftungsschwelle für Schadenersatzansprüche wegen
Verstößen gegen das Vergaberecht befasst. Einleitend erläutert der Verfasser Grundlegendes zu
Schadenersatzregelungen im EU-Recht. Anschließend stellt er die beiden Entscheidungen des EFTAGerichtshofes
dar. Nach Ansicht des Autors liegt der wesentliche Aspekt der Entscheidung Fosen-Linjen II
nicht darin, dass es sich für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs um einen „hinreichend
schwerwiegenden Verstoß“ handeln muss, sondern dass darin anerkannt wird, dass ein Verstoß gegen das
Vergaberecht grundsätzlich einen Anspruch auf Entschädigung gibt. Dies sei genau der Kern dessen, was
das Gericht schon in der Entscheidung Fosen-Linjen I gesagt habe.

Die Verfasser berichten über eine Studie der Universität Würzburg. Diese war in einer deutschlandweiten Umfrage der Frage nachgegangen, welche Rolle die Beschaffung von Produkten aus nachwachsenden Rohstoffen im Verwaltungsalltag spielt und inwieweit Anbieter biobasierter Produkte sich um öffentliche Aufträge bewerben. Untersucht wurde auch, welche Hürden auf Anbieter- und auf Nachfragerseite bestehen und welche zukünftigen Entwicklungen zu erwarten sind. Die Verfasser zeigen auf, dass nur ca. 25 % der befragten öffentlichen Verwaltungen die Wichtigkeit der ökologischen Nachhaltigkeit als „hoch“ oder „sehr hoch“ einschätzen. Dies zeige sich auch daran, dass Produkte aus nachwachsenden Rohstoffen nach wie vor noch immer deutlich seltener beschafft werden als grundsätzlich möglich. Anschließend befassen sie sich mit den angegebenen Hürden für die Beschaffung biobasierter Produkte und möglichen Maßnahmen zur Abhilfe. In ihrem Fazit stellen sie fest, dass das Marktpotenzial der öffentlichen Beschaffung für biobasierte Produkte groß sei, dieses bisher aber nur in geringem Maße genutzt werde, obwohl der Markt aktuell schon bei vielen Produkten bereit dazu wäre.

Der Beitrag befasst sich mit der Neuregelung des § 46 Abs. 2 VgV. Danach kann der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags in Widerspruch stehen und diese nachteilig beeinflussen könnten. Der Autor problematisiert dabei die dogmatische Einordnung der Neuregelung in die Eignungssystematik. Zunächst geht der Autor auf die einzelnen Voraussetzungen der Regelung ein. Anschließend thematisiert er die Frage, ob der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit im Sinne des § 46 Abs. 2 VgV als Eignungskriterium in den Vergabeunterlagen regeln muss. Er vertritt die Ansicht, dass der öffentliche Auftraggeber nicht schon von Gesetzes wegen das betroffene Unternehmen nach § 46 Abs. 2 VgV ausschließen könne, sondern zuvor ein entsprechendes Eignungskriterium festgelegt haben müsse. Die Beweislast hinsichtlich des Interessenwiderspruchs sieht der Autor beim öffentlichen Auftraggeber. Weiter thematisiert der Autor die Frage des Ermessens- oder Beurteilungsspielraums beim Ausschluss sowie die Notwendigkeit einer vorherigen Anhörung in diesem Fall. Weiter befasst sich der Beitrag mit Interessenwidersprüchen bei besonderen Beteiligungskonstellationen und der Sonderregelung zur Interessenneutralität in § 73 Abs. 3 VgV hinsichtlich der Architekten- und Ingenieursleistungen. Abschließend geht der Autor kurz auf andere Vergaberechtsregime ein und sieht die Anforderungen des § 46 Abs. 2 VgV jedenfalls als Orientierungsmaßstab.

Der Autor gibt einen spannenden Einblick in das Vergaberecht des Europäischen Wirtschaftsraumes anhand des sog. Fosen-Linjen Falles aus Norwegen. Die EWR Staaten, die zugleich die Europäische Freihandelsassoziation bilden, seien durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum auch an das gesamte (überwiegend unveränderte) Sekundärrecht zur Vergabe gebunden. Vorlagefragen nationaler Gerichte zur Auslegung entscheide hier der EFTA-Gerichtshof in Form von Stellungnahmen. Die Autoren erklären diese Gebilde aus Vorschriften anschaulich auch für Leser, die mit den Spezialitäten des EWR nicht vertraut sind. Neben den wegweisenden Grundsätzen, skizzieren sie den norwegischen Fall aus prozessualer Sicht, dies ist für das Verständnis des Lesers maßgeblich. Die Analyse der Relevanz und Übertragbarkeit der Entscheidungsgründe auf das bekannte europäische Vergaberecht ist gelungen. Der Artikel ist ein guter Einstieg in ein interessantes Spezialgebiet.

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau Neele Schauer, Wissenschaftliche Mitarbeiterin, der Kanzlei FPS Frankfurt/Berlin, verfasst.