Der Autor bespricht die „Falck"-Entscheidung des EuGH, welche sich mit der Bereichsausnahme für Rettungsdienste beschäftigt. Nach einführender Betrachtung des "Markts" für Rettungsdienstleistungen wird die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern für den Bereich des Rettungsdienstwesens und des Katastrophenhilfeschutzes vertieft. Neben einer Darstellung der Reformpläne, die ggf. auch für die Vergabe relevant sein könnten, werden die derzeitigen Ausbildungsstrukturen thematisiert. Sodann werden die Vorlagefragen des OLG Düsseldorf und das „Falck"-Urteil des EuGH vorgestellt. Aus dem Urteil leitet der Autor eine eintretende Entspannung für gemeinnützige Hilfsorganisationen ab, da eine europaweite Ausschreibung für Notfalldienste und qualifizierten Krankentransport nicht erforderlich sei. Der vom EuGH konkretisierte Begriff der „Gemeinnützigkeit" harmoniere im Hinblick auf die fehlende Gewinnerzielungsabsicht mit § 52 AO. Die gewährten Steuervorteile seien nach dem BFH auch mit dem Beihilferecht vereinbar. Im Rahmen des qualifizierten Krankentransports sei eine Prognose geboten, ob sich der Gesundheitszustand des Patienten während des Transports verschlechtern könne. Soweit der Landesgesetzgeber die Bereichsausnahme nicht nutze, gehe das „Falck"-Urteil ins Leere. Die Frage, ob bei grenzüberschreitenden Leistungen das Vergaberecht jedenfalls zu beachten ist, sei weiterhin offen. Wie weit künftig die vergaberechtlichen Privilegien der „Dienste ohne Gewinnerzielungsabsicht“ reichen, bleibe abzuwarten.

Die Autorin beschäftigt sich mit der streitigen Rechtsfrage, wie weit die Präklusionswirkung des § 47 EnWG reicht. Sie leitet den Beitrag mit einer Darstellung der Rechtslage vor der Reform der §§ 46 ff. EnWG im Jahre 2017 ein. Zudem beleuchtet sie die rechtspolitischen Ziele der damaligen Regierung, mehr Rechtssicherheit in den Konzessionsverfahren nach EnWG zu schaffen. Die Regelungssystematik des § 47 EnWG wird eingehend dargestellt und analysiert. Dabei wird herausgearbeitet, dass § 47 Abs. 6 EnWG, abweichend von der Rechtslage im Vergaberecht (§ 169 Abs. 1 GWB), den Gemeinden nicht verbietet, den Zuschlag bis zu einer gerichtlichen Entscheidung zu erteilen. Sodann arbeitet die Autorin heraus, dass die Präklusionswirkung des § 47 EnWG auch für die spätere Netzherausgabeklage gelten muss. Dabei entkräftet sie weitgehend die Hauptargumente der Gegenmeinung und bezieht die obergerichtliche Rechtsprechung sowie Vergleiche mit dem Kartellvergaberecht in ihre Argumentation mit ein. Schließlich wird aufgezeigt, dass eine solche Präklusionswirkung weder eine unzulässige Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten, noch einen Eingriff in das Eigentumsrecht des Altkonzessionärs bedeutet. Die Autorin schließt mit dem Appell an den Gesetzgeber, für Klarheit zu sorgen.

Der Aufsatz befasst sich eingehend und in alle Richtungen mit den Konsequenzen des Urteils des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 04.07.2019, mit dem dieser die deutsche Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) hinsichtlich der Mindesthonorarregelungen für mit dem Unionsrecht unvereinbar befunden hatte. Ausgehend von der Feststellung, dass die HOAI-Mindestsätze nunmehr wegen des Vorrangs des Unionsrechts unanwendbar sind, werden die konkreten vertraglichen Folgen des Urteils für unterschiedliche vertragliche Regelungskonstellationen erörtert. Dies umfasst die Fälle, dass ein die Mindestsätze unterschreitendes oder ein diese abbildendes oder überschreitendes Honorar vereinbart wurde ebenso wie den Fall, dass gar keine schriftliche Honorarvereinbarung getroffen wurde. Im Anschluss hieran wird die Frage beleuchtet, wie eine zutreffende Vergütungsbestimmung – aufgrund der Unanwendbarkeit der HOAI-Regelungen – nach den Vorschriften des BGB zu erfolgen hat.

Der Beitrag untersucht, insoweit sich die Maßstäbe des GWB-Vergaberechts zu Interessenkollisionen auf Vergaben nach dem EnWG übertragen lassen. Anlass sind neuere Gerichtsentscheidungen, die bei Berufsträgergesellschaften bereits den „bösen Schein" eines Interessenkonflikts in Konstellationen der Mehrmandatierung als Verstoß gegen das Neutralitätsgebot genügen ließen (mit der Folge der Nichtigkeit nach § 134 BGB). Aus Sicht der Verfasser geht diese Rechtsprechung zu weit, zumal sich die Vermutung eines Interessenkonflikts im Anwendungsbereich des § 6 VgV mittels organisatorisch-personeller Maßnahmen („chinese walls") regelmäßig widerlegen lasse.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Artikel mit dem Begriff des „öffentlichen“ Auftraggebers im Sinne der LHO“ und greifen damit die Neufassungen des § 55 BHO sowie des §/Art. 55 mancher Landeshaushaltsordnungen auf. Denn mit Wirkung zu 1. Januar 2018 wurde in die entsprechenden Haushaltsregelungen erstmals der Begriff des „Öffentlichen Auftraggebers“ aufgenommen.
Zuvor war weder in der BHO noch in den LHO der „öffentliche Auftraggeber“ erwähnt. Es wurde vielmehr auf den „klassischen Begriff“ des Auftraggebers (Gebietskörperschaften und nach h. M. landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts wie Anstalten des öffentlichen Rechts) rekurriert. Nachdem nun der Begriff in die landeshaushaltsrechtlichen Regelungen aufgenommen wurde, fragte man sich zweierlei: Erstens, ob nunmehr ein Gleichlauf mit dem öffentlichen Auftraggeber nach § 99 GWB stattfindet und bejahendenfalls, zweitens, ob hierdurch auch der Begriff des „funktionalen“ Auftraggebers nach § 99 Abs. 2 GWB Eingang in die Landeshaushaltsordnungen gefunden hat und dadurch der ursprüngliche Begriff erweitert wurde.
Diese Fragen verneinen die Autoren ausdrücklich. Hierfür führen die Autoren systematische und gesetzeszweckorientierte Argumente an. Überzeugend ist insoweit, als sie darauf hinweisen, dass die Implementierung des Begriffs „Öffentlicher Auftraggeber“ in § 55 Abs. 1 S. 2 LHO in der Definition zum Teilnahmewettbewerb erfolgt. Eine für alle Verfahren allgemein geltende Begriffsfestsetzung fehlt dagegen.
Auch könne eine Begriffserweiterung nicht Ziel des Haushaltsordnungsgeber gewesen sein. Denn durch eine Erweiterung würde etliche juristische Personen auch im Unterschwellenbereich zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet werden. Dies stelle eine nicht hinzunehmende Belastung dieser juristischen Personen dar.
Im Ergebnis sind die aufgeführten Argumente nachvollziehbar. Tatsächlich zeigen die Autoren hier auf, dass der Landeshaushaltsordnungsgeber es versäumt hat, anders als in den Landesvergabegesetzen, eine Klarstellung hinsichtlich des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers zu schaffen. Diese Klarheit kann leider nur durch Auslegung herbeigeführt werden.

Der Autor präsentiert eine Auswahl an neuralgischen Punkten, die beim Ausfüllen der für die Auftragsbekanntgabe erforderlichen Standardformulare beachtet werden sollten. Ziel dieser Zusammenfassung ist die Vermeidung von formalen Fehlern, die zur Aufhebung oder Rückversetzung in einen früheren Stand des Vergabeverfahrens führen können.
Anschaulich arbeitet er sich an den einzelnen Abschnitten der Standardformulare ab und zeigt unter Bezugnahme aktueller Rechtsprechung die formalen Anforderungen auf.
Einen Schwerpunkt legt der Verfasser auf den Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben. Hierbei zeigt er insbesondere die Schwächen des Standardformulars 2 auf. So setzt er sich vertieft mit den Problemen von Verweisungen wie „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ oder der Verwendung von Links auseinander. Letzteres ist gerade vor dem Hintergrund der Umsetzung der e-Vergabe besonders erfreulich. Auch gibt der Autor eine Anleitung zur Hand, wie die Angaben zu den jeweiligen Eignungskriterien nach § 122 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 GWB zu ordnen sind und welchen Inhalt die jeweiligen Felder haben sollen. Generell dient der Aufsatz als übersichtlicher Leitfaden zur Ausfüllung der Standardformulare und ist daher zur Lektüre sehr zu empfehlen.

Anhand des Beschlusses des OLG Dresden vom 15.02.2019 (Aktenzeichen Verg 5/18) wird eine Rechtsschutzlücke hinsichtlich Regelungen zur Divergenzvorlage aufgezeigt. Indem das OLG Dresden die Anforderungen an die Bekanntgabe von Eignungskriterien sehr großzügig auslegte, sei es von Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG München abgewichen und daher verpflichtet gewesen, die Sache nach § 179 Abs. 2 GWB dem BGH vorzulegen, wovon es abgesehen habe. Rechtschutzmöglichkeiten gegen die Nichtvorlage gebe es faktisch nicht. Autor Dr. Andreas Ziegler zeigt auf, weshalb weder eine Anhörungsrüge nach §§ 175, 71a GWB noch eine Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht kommen und plädiert für die Einführung eines zusätzlichen Rechtsbehelfs, etwa in Form der Rechtsbeschwerde.

Der Artikel setzt sich mit den (potenziellen) Implikationen auseinenader, die die Blockchain-Technologie - insbesondere in Form von Smart Contracts - auf öffentliche Beschaffung haben könnte. Dabei geht es nicht nur auf die zugrundeliegende Technologie ein, sondern befasst sich auch mit den technischen und juristischen Herausforderungen, vor dem eine Nutzung der Technologie im Kontext der (öffentlichen) Beschaffung zum jetzigen Zeitpunkt noch steht.

Der Aufsatz bespricht die Entscheidung des OLG München zur Bioabfallentsorgung vom 27.07.2018 (AZ: Verg 02/18). Dabei geht es insbesondere auf die Auseinandersetzung des Gerichts mit vier von der Antragstellerin für den Ausschluss der Zuschlagsprätendentin ins Feld geführten Ausschlussgründen ein:
- die Zulässigkeit von Fristverlängerung im Rahmen der Nachforderung von Unterlagen;
- die Zulässigkeit der Nachforderung eines aktuellen Führungszeugnisses für den Fall, dass der Bieter zuvor ein veraltetes Führungszeugnis vorgelegt hat;
- die Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit einer als Eignungskriterium geforderten Genehmigung im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens;
- die Vergleichbarkeit vorgelegter Referenzen mit dem Auftragsgegenstand.