Anhand eines Urteils des OLG Naumburg vom 07.06.2019 (7 U 69/18) analysieren die Autoren in ihrem Beitrag das Problem der verzögerten Zuschlagserteilung. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt der Auftraggeber das Verfahrensrisiko für Mehrkosten aus einer verzögerten Vergabe. Liegen einem bezuschlagten Angebot nachträglich verlängerte Fristen zugrunde, so bezieht sich dem BGH zufolge das Angebot auf die hinfälligen Termine und Fristen. Im Wege einer Vertragsanpassung wird sodann eine mögliche Mehrvergütung ermittelt, die sich aus einer Verzögerung der Bauzeit ergibt. Ein Zuschlag unter dem Vorbehalt neuer Ausführungstermine stellt dagegen eine unzulässige Nachverhandlung gemäß § 15 EU Abs. 3 VOB/A dar. Im Zweifel sei jedoch anzunehmen, dass der Auftraggeber sich vergaberechtskonform verhalten wolle und daher das unveränderte Angebot bezuschlagen wolle. In dem der Entscheidung des OLG Naumburg zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Auftraggeber in einem Bauvergabeverfahren ein Zuschlagsschreiben an den erfolgreichen Bieter versendet, mit der Aufforderung, die im Zuschlagsschreiben genannten veränderten Ausführungstermine anzunehmen. Der Bieter erklärte, den gewünschten Realisierungszeitraum prüfen zu wollen und kündigte die Geltendmachung von Mehrkosten aufgrund der Verzögerung an. Daraufhin erklärte der Auftraggeber, dass ein Vertragsschluss nicht wirksam zustande gekommen sei und hob das Vergabeverfahren auf. Das angerufene OLG Naumburg stellte fest, dass ein wirksamer Vertrag nicht zustande gekommen sei. Das Zuschlagsschreiben sei auf eine Änderung der Ausführungsfristen gerichtet und daher als neues Angebot zu werten. Dieses habe der Bieter nicht angenommen, da er Mehrvergütungsansprüche geltend gemacht habe. Der Auftraggeber habe zudem durch das Zuschlagsschreiben mit den modifizierten Ausführungsfristen gegen das Verhandlungsverbot des § 15 Abs. 3 VOB/A verstoßen. Die Autoren bewerten die Entscheidung kritisch. In Anbetracht der Rechtsprechung des BGH hätte das erkennende Gericht nicht nur den Wortlaut des Zuschlagsschreibens, sondern auch die Interessen der Parteien berücksichtigen müssen. Diese bestünden im Zweifel darin, das Vergabeverfahren mit einem Vertragsabschluss zu beenden. Daher hätte auch hier angenommen werden müssen, dass sich das Zuschlagsschreiben auf die durch Zeitablauf obsolet gewordenen Fristen bezieht.

Zunächst arbeitet der Verfasser heraus, dass der Zweck der Verpflichtung zur Losvergabe von der Rechtsprechung nicht darin gesehen wird, durch die Losaufteilung bestimmte Anbieter zu bedienen, sondern vielmehr, möglichst zahlreichen Unternehmen eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu erlauben. Ob eine Leistung aufzuteilen ist und insbesondere ob ein Teilausschnitt als Fachlos aufzufassen ist, bestimme sich nicht nach der Firmenausrichtung der konkret anbietenden Bieter, sondern zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung. Anschließend zeigt er auf, dass der Rechtsprechung wenig verwertbare Vorgaben zum Erforderniskriterium zu entnehmen sind. Daher seien die Interessen in jedem Einzelfall abzuwägen. Es sei auch zu riskant für die Praxis, vereinfachende Fallgruppen zu bilden, da eine Zuordnung in diese zu falschen Ergebnissen führen kann, wenn die Eigenarten des Einzelfalls unberücksichtigt bleiben. Im Zweifel zwinge der Mittelstandsschutz daher die öffentlichen Auftraggeber Schnittstellen hinzunehmen, die ein privater Auftraggeber nicht akzeptieren würde. Zudem würden Optimierungsansätze im Bauablauf aufgrund der Losvergabe ungenutzt bleiben.

Der Autor nimmt zwei aktuelle Entscheidungen der VK Bund zum Anlass, die Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 VgV zu untersuchen. Zunächst fasst der Autor den Inhalt der beiden Beschlüsse der VK Bund (NZBau 2019, 72 und 75) zusammen. Es folgt eine systematische Einordnung der Norm. Der Autor diskutiert, ob es sich tatsächlich, entsprechend der gesetzessystematischen Einordnung, um ein Eignungskriterium handelt. Bei teleologischer Betrachtung handele es sich bei § 46 Abs. 2 VgV eher im einen Ausschlussgrund i.S.d. §§ 123, 124 GWB. Gleichwohl befürwortet der Autor wegen des eindeutigen Wortlauts die Einordnung als Eignungskriterium. Sodann geht der Autor auf verwandte Regelungen in der VgV ein. Der Autor konstatiert, dass die Entscheidungen der VK Bund unabhängig von den dogmatischen Unklarheiten wichtige Hinweise für die Praxis gegeben haben. In diesem Zusammenhang wirft der Autor etwa die Frage auf, ob der öffentliche Auftraggeber eine Eigenerklärung über das Fehlen von Interessenkonflikten fordern darf und diskutiert diese. Ferner beleuchtet der Autor die Frage, ob der Auftraggeber einen Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum bei der Anwendung der Norm hat und wie dieser zu dokumentieren ist. Der Autor kommt insgesamt zu dem Ergebnis, dass Auftraggeber gem. § 122 Abs. 4 GWB bereits in der Bekanntmachung des Auftrags ggfs. ein eigenständiges Eignungskriterium „Fehlen von Interessenskonflikten“ oder „Neutralität“ vorsehen sollten.

Das kürzlich erschienene HOAI-Urteil des EuGH vom 04.07.2019, seine Inhalte und insbesondere seine Folgen für das Vertrags- und Vergaberecht sind Gegenstand des Beitrags. Während zunächst kurz die wesentlichen Kernaussagen des Gerichtshofs dargestellt werden, befasst sich der zweite Teil der Abhandlung mit den abstrakten Folgen für das nationale Recht und diskutiert dort u.a. eine Folgenbeseitigungspflicht durch die Mitgliedstaaten. Darauf folgend werden systematisch die Neuerungen für die zivilrechtliche Geltendmachung der Honoraranpassungsansprüche nach dem HOAI, vornehmlich für die sog. Aufstockungs- und Höchstsatzklagen, besprochen. Ebenso behandelt der Beitrag neu entstehende Fragestellungen bezüglich der öffentlichen Auftragsvergabe. Wie muss ein Auftraggeber nun mit Angeboten umgehen, die den ursprünglich unzulässigen Honorarmindestsatz der HOAI unterschreiten oder wie hat eine Vergabe zum Festpreis zu erfolgen, soweit die Möglichkeit hierfür eröffnet ist? Zuletzt stellen die Autoren Möglichkeiten des deutschen Gesetz- und Verordnungsgebers dar, die nun auferlegte Pflicht zur Beseitigung der festgestellten Vertragsverletzung zu erfüllen. Hierfür in Betracht ziehen die Autoren, neben einer vollständigen Aufhebung der HOAI, insbesondere modifizierende Maßnahmen, beispielsweise die bestehenden Mindest- und Höchstgrenzen als lediglich unverbindlich empfehlende Regelung auszugestalten.

Ausschreibungspflicht bei kostenneutraler Überlassung von Software zwischen Behörden?
Der Beitrag berichtet über einen Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.11.2018 – VII-Verg 25/18) zur Frage der Entgeltlichkeit bei einer an sich kostenneutralen Überlassung von Software zwischen Behörden (hier eine Einsatzleitstellensoftware). Im zugrundeliegenden Fall wurde neben der kostenfreien Überlassung eine Kooperation vereinbart, die insbesondere die beiderseitige Verpflichtung enthält, Weiterentwicklungen der Software auch dem Kooperationspartner kostenneutral zur Verfügung zu stellen. Da es an einer synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fehlt, könnte es somit an der Entgeltlichkeit und in der Folge am öffentlichen Auftrag mangeln. Das OLG Düsseldorf hat jedoch das Verständnis, dass zur Bejahung der Entgeltlichkeit jegliche rechtliche Verknüpfung wechselseitiger Verpflichtungen, in der sich eine Partei zur Erbringung einer geldwerten Leistung verpflichtet, genüge. Eine Abhängigkeit der Leistungen in Form eines klassischen Synallagmas im Sinne einer gegenseitigen Zweckbindung sei nicht erforderlich. Aufgrund einer evtl. abweichenden Tendenz in einer anderen Entscheidung des EuGHs wurde die Frage vom OLG daher vorgelegt. Hinsichtlich der Anwendbarkeit der Ausnahmen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit stellt das OLG im Hinblick auf die Einsatzleitstellensoftware die Frage, ob § 108 Abs. 4 GWB auch auf reine Hilfstätigkeiten oder vorbereitende Leistungen anwendbar sei. Klärungsbedürftig sei darüber hinaus, ob das Besserstellungsverbot nach Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU weiter fortbestehe, da dieses im zugrunde liegenden Fall hinsichtlich möglicher Folgeaufträge - zugunsten des Herstellers der kostenlos überlassenen Software - in Betracht kommt. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass eine kostenneutrale Überlassung von Software zwischen Behörden für sich genommen kein vergaberechtlich relevanter Vorgang sei, erst eine Kombination mit zusätzlichen Absprachen, die einen Anspruch der überlassenden Behörde begründet, könne den Auftrag als entgeltlichen öffentlichen Auftrag qualifizieren. Das Besserstellungsverbot stehe jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit einer Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 108 GWB im zugrundeliegenden Fall entgegen. Die Fokussierung des OLG auf die Kooperationsvereinbarung hinsichtlich der Entgeltlichkeit sei bedauerlich, da die Entscheidung des EuGHs dadurch evtl. keine Rechtssicherheit für die reine kostenfreie Ressourcenüberlassung schaffe.

Die Autorin macht eine Bestandsaufnahme der aktuellen Rechtsprechung zur wirksamen Benennung von Eignungskriterien im Rahmen der eVergabe. Hierbei ruft sie zunächst die Problematik in Erinnerung, dass im Standard-Onlineformular nur die eingeschränkte Möglichkeit von 4.000 Zeichen besteht, Eignungskriterien in den Feldern III.1.1 bis III.1.3 zu beschreiben. Hierdurch sehen sich die Vergabestellen gezwungen, weitere Informationen zu den Eignungskriterien auf externe Dokumente zu verlinken. Nachfolgend rekapituliert die Autorin die wesentlichen Gründe der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018 zu dieser Problematik. Nach dieser Entscheidung könne ein Link in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen nicht die wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien ersetzen. Hingegen sei ein direkter Link auf ein Formblatt, aus dem sich die Eignungskriterien ergäben, ausreichend. Im Anschluss stellt die Autorin die nachfolgend ergangenen Entscheidungen des OLG Dresden vom 15.02.2019 und des OLG München vom 25.02.2019 dar. Das OLG München hielt – sich an der Entscheidung aus Düsseldorf orientierend – einen Link auf ein Portal, unter welchem mehrere Vergabeverfahren abrufbar waren, für nicht ausreichend, um die Eignungskriterien wirksam bekannt zu geben. Das OLG Dresden hingegen ging davon aus, dass auch eine Verlinkung über mehrere Klicks, sogar erst nach vorheriger Anmeldung auf dem Vergabeportal, für eine wirksame Bekanntmachung ausreichend sei, wobei sich das OLG Dresden ebenfalls auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf berief. Nach Ansicht der Autorin widersprechen sich die letztgenannten Entscheidungen. Jedenfalls weiche die Entscheidung des OLG Dresden von der des OLG Düsseldorf derart ab, dass eine Vorlage an den BGH sinnvoll gewesen wäre. Dem OLG München wäre zudem eine Vorlage an den EuGH möglich gewesen, um den Widerspruch zwischen der Bekanntmachungspflicht im Rahmen der Richtlinie und der der Durchführungsverordnung zu klären, nach welcher sogar ein kompletter Verweis auf die Vergabeunterlagen durch das Musterformular möglich sei. Im Anschluss an diese Darstellung erläutert die Autorin verschiedene Lösungsmöglichkeiten für die beschriebene Problematik und gibt hierbei wichtige Hinweise für die Praxis.

Der bereits mit dem Gold Award des Centers for International Sustainable Development Law ausgezeichnete Aufsatz zieht die Schnittstelle von klimatisch nachhaltigen Handelns und öffentlicher Auftragsvergabe in den Fokus seiner Betrachtung. Nachdem die englischsprachige Autorin zunächst einen Überblick über die essenziellen Grundbegriffe des „sustainable procurement“ und der „sustainable public procurement“ liefert und sowohl die Bedeutung als auch Chancen dieser zunächst abstrakt definierten Begriffe umreißt, steigt sie im ersten Teil der Abhandlung mit der Darstellung bestehender Klimaabkommen, namentlich dem Übereinkommen von Paris (2015), ein und beschreibt deren Regelungen bezüglich der Anforderungen an nachhaltige öffentliche Auftragsvergabe. Anhand zahlreicher wissenschaftlicher Studien und Beispielen zeigt die Autorin im Folgenden eindrucksvoll auf, inwieweit durch gezielt umweltbewusste Auftragsvergabe CO2-Emissionen vergleichsweise halbiert werden können. Zugleich stellt die Autorin aber auch fest, dass die Einführung solcher Instrumente eine große Herausforderung darstellt und nicht von jetzt auf gleich erfolgen kann. Eine wesentliche Institution, die diese Entwicklung voranbringen kann ist der, auf der UN-Klimakonferenz 2009 in Kopenhagen, eingerichtete Green Climate Fund. Die Autorin setzt sich kritisch mit dem GCF auseinander und fordert stärke politische Durchsetzungskraft, hauptsächlich um global – und nicht nur in wirtschaftlichen Vorreiter-Staaten – eine öffentliche Auftragsvergabe mit ökologischer Zielsetzung zu implementieren.

Der Beitrag beleuchtet neue europäische Initiativen zur Förderung der Zusammenarbeit auf dem Gebiet der gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik der Europäischen Union (EU). Im Fokus liegt dabei die Ende 2018 implementierte „Permanent Stuctured Cooperation“ (PESCO), die eine engere Kooperation der beteiligenden Mitgliedstaaten vor allem bei gemeinsamen Rüstungsprojekten ermöglichen soll. Der Autor stellt zunächst den Rechtsrahmen sowie Hintergründe von PESCO dar und erläutert sodann die komplementäre Beziehung zwischen PESCO und verwandten europäischen Initiativen auf dem Gebiet der Sicherheit und Verteidigung, namentlich dem „Capability Development Plan“ (CDP), der „Coordinated Annual Review on Defence“ (CARD) sowie dem „European Defence Fund“ (EDF). Der Fokus liegt dabei vor allem auf PESCOs sogenanntem „capabilities pillar“ (Fähigkeitenpfeiler), der gemeinsame Projekte von Mitgliedstaaten umfasst. In der anschließenden Analyse bezieht der Autor kritisch Stellung und stellt insbesondere heraus, dass PESCO im Einklang mit den übrigen Initiativen umgesetzt werden muss, um der durch die Aufspaltung in verschiedene Initiative drohende Fragmentierung entgegenzuwirken. Gefahren, die aus einer mangelnden Durchsetzbarkeit von Rüstungsverpflichtungen entstehen, könnten langfristig nur durch ein größeres und lang anhaltendes politisches Engagement der Mitgliedstaaten entgegengewirkt werden. Ob dies gelingen werde, so der Autor, bliebe allerdings abzuwarten.

Der Autor leitet seinen Beitrag mit den Leitsätzen eines Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 13.12.2017 ein. Dabei ging es um die Auswahl eines Veranstalters für eine Großveranstaltung im weiteren Sinne. Daneben wirft der Autor die Frage auf, inwieweit das Vergaberecht eine Rolle bei der Auswahl der Teilnehmer bzw. Beschicker für Großveranstaltungen spielt. Zunächst beleuchtet der Autor das Recht der Kommunen, die Durchführung von Großveranstaltungen (wie etwa eines Weihnachtsmarkts) an private Unternehmen zu vergeben anhand der obergerichtlichen Rechtsprechung. Dabei weist der Autor darauf hin, dass dies etwa in Form einer Dienstleistungskonzession (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB) denkbar ist. Im Folgenden wird dargestellt, welche Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB vorliegen müssen. Sodann geht der Autor näher auf das Wesen der Dienstleistungskonzession und die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für deren Vergabe ein. Im nächsten Teil seines Beitrages widmet sich der Autor der Teilnehmerauswahl (etwa Beschicker oder Schausteller) für eine Großveranstaltung. Er erläutert die gewerberechtlichen und kommunalrechtlichen Anspruchsgrundlagen der Bewerber. Schließlich erläutert der Autor die Auswirkungen des gewählten Modells zur Durchführung der Veranstaltung (einfache Auftragsvergabe oder Konzession) auf die rechtlichen Voraussetzungen für die Auswahl der Teilnehmer. Ausführlich stellt der Autor dar, wie in verschiedenen Fallkonstellationen das Auswahlverfahren der Teilnehmer durchzuführen ist. Hinsichtlich der Auswahl der Teilnehmer geht der Autor auf die denkbaren Auswahlkriterien ein. Zuletzt folgen Ausführungen zum Rechtsschutz. Der Autor kommt zu dem Schluss, dass das Vergaberecht immer weitere Bereiche des Verwaltungshandelns durchdringt.

Der Beitrag behandelt die Neuregelung in § 23 VerpackG, mit der die Grundsätze für die Vergabe von Sammelleistungen (ohne Verwertung) gesetzlich normiert werden. Die Autoren stellen das im VerpackG geregelte „Vergaberecht light" dar, in dem bekannte vergaberechtliche Grundsätze Anwendung fänden, jedoch auch Spezialausprägungen zu beachten seien. Ablauf und Details des Vergabeverfahrens werden dargestellt und mit den Regelungen des klassischen Vergaberechts verglichen. Besonderes Augenmerk wird auf die gesondert geregelte Nachprüfung gelegt, die als Schiedsverfahren ausgestaltet ist.