Der Autor setzt sich mit Konzessionsvergaben im Unterschwellenbereich auseinander. Er beginnt seinen Beitrag mit der Beleuchtung des Begriffs der Konzession. Ausgehend von der Definition im Oberschwellenbereich untersucht er die Übertragung in den Unterschwellenbereich. Hierbei kommt er zu dem Ergebnis, dass Konzessionen, für die zumindest teilweise eine Vergütung entrichtet wird, der Bundes-/Landeshaushaltsordnung unterfallen. Konzessionen ohne Gegenleistungen fehlt es allerdings nach seiner Auffassung an Haushaltsrelevanz. Im nächsten Schritt untersucht er den rechtlichen Rahmen für die Vergabe von Konzessionen. Er beginnt hierbei mit unionsrechtlichen Anforderungen, die jedenfalls bei einer Binnenmarktrelevanz der Konzession zu beachten sind. Im nächsten Schritt widmet er sich den verfassungsrechtlichen Vorgaben und dann den formellen Gesetzen. Er arbeitet hierbei heraus, dass es aus unterschiedlichen Richtungen Anforderungen an die Vergabe von Konzessionen geben kann. Zuletzt betrachtet er die Vergabe- und Vertragsordnungen und kommt zu dem Ergebnis, dass es für Baukonzessionen in § 23 Abs. 2 VOB/A eine ausdrückliche Regelung gibt. Eine solche Regelung fehlt allerdings für Dienstleistungskonzessionen. Im nächsten Schritt untersucht er dann die Anforderungen an die Vergabe von Baukonzessionen und die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen unterhalb der Schwellenwerte. Daraus leitet er dann konkrete Anforderungen ab und geht am Ende auf die Möglichkeit eines rechtlichen Vorgehens gegenüber den Entscheidungen des Auftraggebers ein.

Public-Private Partnerships (PPP) sind eine effiziente Alternative zur Beschaffung von Leistungen durch die öffentliche Hand in weiten Teilen der Welt. Nun haben die Cayman Islands mit Wirkung vom 1. Mai 2018 einen rechtlichen Rahmen für PPP geschaffen, um den Investitionsstau im Land anzugehen. Der Beitrag gewährt einen Überblick zu dem neuen „Cayman-PPP-Model“ und unterbreitet Vorschläge für Verbesserungen. Im Einzelnen erläutert die Autorin den Hintergrund, die Anwendungsbereiche der PPP und ihre gesetzliche Umsetzung.

Die 4. Auflage 2018 ersetzt – unter neuem Titel – die 3. Auflage dieses Kommentars zur Vergabeordnung
für freiberufliche Leistungen (VOF) (s. Monatsinfo 06/12, S. 231), nachdem die VOF ebenso wie die VOL/A
im Zuge der Rechtsreform des Vergaberechts 2016 in der neugefassten erweiterten VgV aufgegangen ist.
Wie bisher macht die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen des Abschnitts 6 neben den
Allgemeinen und den anderen Besonderen Regelungen der VgV mit knapp 200 von 1.000 Druckseiten nur
ein Fünftel des Kommentars aus. Die Abdrucke und Kommentierungen der besonderen Vorschriften der
VgV für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen, für die Beschaffung
energieverbrauchsrelevanter Liefer- oder Dienstleistungen und die Beschaffung von Straßenfahrzeugen
(Abschnitte 3 und 4) wurden nicht in die Neuauflage aufgenommen, da sie für Architekten- und
Ingenieurleistungen ohne Bedeutung sind. Der Kommentar beginnt mit einer Einführung in das deutsche
und europäische Beschaffungswesen und Vergaberecht, speziell für Architekten- und Ingenieurleistungen.
Daran schließen sich in den Abschnitten 1 und 2 die Abhandlung und Erläuterung der Allgemeinen
Bestimmungen und kommunikativen Regelungen sowie der verschiedenen Vergabearten und -verfahren
nach Maßgabe der VgV an, deren Ablauf von der Vorbereitung der Vergabe und der Durchführung bis
zum Zuschlag und den Informationspflichten geschildert werden. Die folgenden Abschnitte 5, 6 und 7
enthalten die besonderen Vorschriften für Planungswettbewerbe und – wie schon genannt – für die
Vergaben von Architekten- und Ingenieurleistungen sowie Übergangs- und Schlussbestimmungen. Neben
den Informationspflichten nach §§ 134, 135 GWB sei hier noch auf die Erläuterungen zum
Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB hingewiesen, mit denen der Kommentar abschließt.

In dem Beitrag werden zur leichteren Handhabung für die Praxis die sich aus der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 i.Z.m. § 340 BVergG 2018 und § 84 BVergGKonz 2018 ergebenden Gebührensätze unter Berücksichtigung der aktuellen Schwellenwerte ausgerechnet und übersichtlich dargestellt.

Der Aufsatz zeigt zunächst auf, dass Nachhaltigkeit eine strategische Zielsetzung des Vergaberechts darstellt. Anhand von ungarischen und österreichischen Beispielen wird dargelegt, inwiefern die Ausführungsphase im Hinblick auf das Stellen von Nachhaltigkeitsanforderungen an Bedeutung gewinnt. Die Autorin grenzt die allgemeinen und besonderen Ausführungsbedingungen voneinander ab. Dabei geht sie im Rahmen der sozialen Bedingungen gem. § 128 Abs. 1 GWB auf die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen und die Tarif- und Mindestlohnvorschriften ein. Daneben ordnet sie „Scientology-Erklärungen“ rechtlich ein.
Im Weiteren werden die besonderen Bedingungen für die Auftragsausführung gem. § 128 Abs. 2 GWB in Bezug auf Lieferaufträge sowie die gemeinsamen Charakteristika der Bau- und Dienstleistungsaufträge und Konzessionen besprochen. Die Autorin geht auf Einzelheiten bei den Dienstleistungsaufträgen sowie auf sozial- und beschäftigungspolitische Aspekte ein. Darüber hinaus wird aufgezeigt, wie die Förderung mittelständischer Interessen mit dem Aufstellen von Nachhaltigkeitsanforderungen gleichlaufen kann. Letztlich stellt der Artikel die Instrumente für Vertragsmanagement, Monitoring und Kontrolle vor.
Es wird geschlussfolgert, dass für eine gelungene Einbeziehung der Nachhaltigkeitsaspekte in das Vergabeverfahren die gesetzlichen und vertraglichen Aspekte der Nachhaltigkeit möglichst auch bei der Vertragsausführung einbezogen und durchgesetzt werden müssen. Dafür bedarf es eines effizienten Kontrollmechanismus. Öffentliche Auftraggeber sollten sich beim Einbezug von Nachhaltigkeitsaspekten nicht von den besonderen Schwierigkeiten insbesondere mit Blick auf die Wirtschaftlichkeit der Vergabe abschrecken lassen und die Möglichkeiten nutzen, eine nachhaltige Beschaffung im Allgemeininteresse voranzutreiben.

Der Autor setzt sich mit dem Urteil des EuGH zur Bereichsausnahme Rettungsdienst und der damit
einhergehenden These auseinander, dass nun ein Ende des „Bürokratie- und Ausschreibungswahnsinns“
bei Rettungsdienstvergaben zu erwarten sei. Zunächst bespricht der Autor das Urteil des EuGH vom
21.03.2019. Hierbei trennt er die Anforderungen des EuGH an das Vorliegen der Bereichsausnahme in
einen sachlichen und einen persönlichen Anwendungsbereich und setzt sich zudem mit der deutschen
Ergänzung der europäischen Vorgaben auseinander. Im Anschluss beschreibt er die weitere Entwicklung
und zeigt auf, dass sich die Erwartungen von Kommunen und Hilfsorganisationen auf ein Ende des
„Bürokratie- und Ausschreibungswahnsinns“ wohl nur zum Teil erfüllen werden. In diesem Zusammenhang
schildert er insbesondere bislang noch nicht geklärte verwaltungsprozessuale Probleme bei der Kontrolle
von Auswahlverfahren außerhalb des Vergaberechts und weist darauf hin, dass auch eine weitere Klärung
europarechtlicher Fragestellungen durch den EuGH nicht unwahrscheinlich ist.

Der Beitrag gibt einen Überblick über aktuelle Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem Preis,
gegliedert nach den verschiedenen Phasen des Vergabeverfahrens. Zur Angebotsphase wird insbesondere
auf die Kalkulationsfreiheit des Bieters und auf Ausnahmen von diesem Grundsatz eingegangen. Sodann
wird die neuere Rechtsprechung zur Vollständigkeit von Preisangaben, zu Auslegungs- und
Nachforderungsmöglichkeiten sowie zu Mischkalkulationen dargestellt. Gesondert betrachtet werden die
Auskömmlichkeitsprüfung und der Umgang mit Unterkosten – sowie ungewöhnlich niedrigen Angeboten.
Zur Preiswertung wird dargestellt, dass und warum der Preis in der Angebotswertung zwingend zu
berücksichtigen ist. Auch wird auf die Problematik der sog. Flipping-Effekte eingegangen. Abschließend
wird die Möglichkeit der Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen Unwirtschaftlichkeit und/oder
fehlender Mittel thematisiert.

Der Beitrag befasst sich mit den Ausnahmetatbeständen von der Pflicht zur elektronischen Bereitstellung
der Vergabeunterlagen in der e-Vergabe-Lösung. Zunächst arbeiten die Verfasser die gesetzlich
normierten Ausnahmetatbestände – Inkompatibilität und zu technischen Gründen, die einer
elektronischen Abgaben entgegenstehen – heraus. Anschließend gehen sie auf die Frage des Zeitpunkts
für die Bereitstellung der Vergabeunterlagen in zweistufigen Vergabeverfahren ein. Zunächst stellen sie
die Rechtsprechung hierzu dar, die im Fall des Verhandlungsverfahren eine Bereitstellung der
Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der Bekanntmachung fordert (OLG München, Beschluss vom
13.03.2017 — Verg 15/16) und im Fall des nichtöffentlichen Vergabeverfahrens es als ausreichend ansieht,
wenn nur die Unterlagen, die auch schon vorliegen, veröffentlicht werden (OLG Düsseldorf, Beschluss
17.10.2018 - Verg 26/18). Die Verfasser weisen dabei auf die unterschiedlichen Begründungsansätze hin,
die im Ergebnis keine zweifelsfreie Richtung der Rechtsprechung erkennen lassen. Die herrschende
Meinung im Schrifttum differenziere hingegen nicht zwischen ein- oder zweistufigen Verfahren, die
Vergabeunterlagen müssten vollständig zum Zeitpunkt der Bekanntmachung bereitgestellt werden.
Sodann gehen sie auf Ausnahmen im laufenden Vergabeverfahren ein. Hier sehen die Verfasser im Bereich
des Verhandlungsverfahrens Raum dafür, geänderte Vergabeunterlagen im laufenden Verfahren auch per
E-Mail zu übermitteln. Abschließend gehen sie auf die Ausnahmetatbestände für die Angebotsabgabe ein.
Hierbei weisen sie darauf hin, dass das Schriftformerfordernis des § 7 HOAI für Honorarvereinbarung keine
Abweichung von der elektronischen Angebotsabgabe rechtfertige. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass im
Oberschwellenbereich eine geringe Flexibilität bestehe. Im Unterschwellenbereich biete die VOB/A eine
gewisse Flexibilität.

In seinem Beitrag beschäftigt sich der Autor mit dem Urteil des EuGH vom 20.09.2018 (C-518/17) und den
darin enthaltenen zentralen Aussagen zum Verhältnis zwischen der VO (EG) Nr. 1370/2007 und der RL
2014/24/EU. Zunächst führt der Autor kurz in den Sachverhalt ein und kommt dann auf die abstrakten
Rechtsfragen zu sprechen: 1. die Anwendbarkeit von VO (EG) Nr. 1370/2007 neben der RL 2014/24/EU und
2. die Rechtsfolgen eines Verstoßes hiergegen. Anschließend erklärt der Autor die wesentlichen Argumente
aus dem Urteil des EuGH vom 27.10.2016, an das die vorliegende Entscheidung inhaltlich anknüpft und
fasst die Antwort des EuGH auf die Vorlagefragen zusammen. Darüber hinaus zieht der Autor Schlüsse aus
dem besprochenen Urteil für die Problematik der Inhouse-Geschäfte im Bereich der öffentlichen
Personenverkehrsdienste. Der Autor konstatiert, dass öffentliche Auftraggeber nicht (nach Art. 12 RL
2014/24/EU bzw. nach § 108 GWB) öffentliche Dienstleistungsaufträge über Personenverkehrsdienste ohne
vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens an ihre Tochtergesellschaften vergeben dürften. Dies
wird anhand der Auslegung der jeweiligen Normen dargelegt. Zudem werden beihilferechtliche Aspekte
beleuchtet. Schließlich ordnet der Autor das Urteil des EuGH in die bisherige deutsche Rechtsprechung
ein.

Die Autorin setzt sich in ihrem Beitrag kritisch mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018
(Az.: VII-Verg 1/18) auseinander. In seinem Beschluss verneinte das OLG Düsseldorf, dass einem
Zuwendungsverhältnis eine unzulässige De-facto-Vergabe zugrunde lag, da es an einer für einen
öffentlichen Auftrag erforderlichen Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zu einer Primärleistung
fehlte. Nachdem die Verfasserin einleitend auf den Sachverhalt und Entscheidungsgründe eingeht, führt
sie im Rahmen der rechtlichen Würdigung zunächst aus, dass der öffentliche Auftraggeber im
vorliegenden Fall ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Leistung habe, da es sich bei der
Beschaffung von sozialen Betreuungsdienstleistungen um eine Pflichtaufgabe des öffentlichen
Auftraggebers handele. Auch vor diesem Hintergrund habe sich der Vergabesenat des OLG Düsseldorf
nicht hinreichend mit dem Beschluss des OLG Hamburg (Beschl. v. 01.11.2017 – 1 Verg 2/17)
auseinandergesetzt. In seinem Beschluss habe das OLG Hamburg festgestellt, dass eine Konzession und
ein Vertrag – und nicht nur eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis – deswegen vorlagen, weil die Stadt
Hamburg ihre im Glücksspielstaatsvertrag übernommene Verpflichtung zum Betrieb einer Spielbank nur
dadurch erfüllen konnte, dass sie für die Fälle der Übertragung des Betriebs an einen privaten Dritten
sicherstellt, dass dieser die Spielbank auch betreibt. Nach Ansicht der Autorin sind diese beiden Ergebnisse
nicht miteinander in Einklang zu bringen. Weiter führt die Autorin aus, dass die Begründungsreduktion des
OLG Düsseldorf allein auf die fehlende Einklagbarkeit der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber
mit sämtlichen Begründungsansätzen der bisherigen EuGH-Rechtsprechung unvereinbar sei –
insbesondere der „Helmut Müller“-Entscheidung. Mit dem aus der EuGH-Rechtsprechung folgenden
Effektivitätsgrundsatz und unter Rückgriff auf die Vorinstanz (VK Rheinland, Beschl. v. 19.12.2017 – VK D-
11/2017-L) sowie dem Grundsatz der falsa demonstratio non nocet begründet sie, dass bei funktionaler
Betrachtung hinter der vorgeblich gewählten Form der Fördermittelgewährung ein Vertrag stecke, bei dem
die wechselseitig eingegangenen Verpflichtungen auch einklagbar seien. Im Ergebnis läge damit ein
öffentlicher Auftrag vor. Abschließend zeigt die Autorin auf, dass die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf
kommerzielle Anbieter sozialer Betreuungsdienstleistungen für Flüchtlingsunterkünfte bevorzugt. Sie
seien von der Erbringung ihrer Leistungen vom Wettbewerb ausgeschlossen, wenn der öffentliche
Auftraggeber soziale Betreuungsleistungen von Wohlfahrtsverbänden und wohltätigen Organisationen
mittels Zuwendung erbringen ließe. Im Fazit spricht sich die Autorin dafür aus, die Entscheidung des OLG
Düsseldorf einschränkend bei den Fällen anzuwenden, in denen die Zuwendung auch der gesetzlichen
oder vertraglichen Pflichterfüllung des Auftraggebers diene. In diesen Fällen sei das Primärinteresse des
öffentlichen Auftraggebers auf die Erbringung der Leistung und weniger auf die Förderung der Tätigkeit
gerichtet.