Wir haben das zehnjährige Jubiläum des EuGH-Urteils 19.6.2008 C-454/06 „Pressetext“. Mit diesem Urteil wurde bewusstgemacht, dass ein von den VergabeRL der EU erfasster Auftraggeber (AG) für Änderungen von laufenden Verträgen vergabegesetzliche Regeln zu beachten hat, die durch die Vergabegrundsätze vorgegeben sind. Wie können Änderungen von Verträgen bzw. Rahmenvereinbarungen vergeben werden? Entweder nach vertragsrechtlichen Regeln kombiniert mit vergaberechtlichen Regeln? Oder nur nach vergabegesetzlichen Regeln? Mit § 365 BVergG 2018 erfolgte eine detaillierte Regelung zur Vertragsänderung und somit eine vergabegesetzliche Klarstellung des Rahmens einer Vertragsänderung ohne erneutes Vergabeverfahren

Die Autorin stellt die Entscheidung der VK Bund vom 30.10.2017 vor. Im zugrunde liegenden Fall war ein Bieter erfolgreich gegen seinen Ausschluss im Vergabeverfahren vorgegangen, weil aus den Vergabeunterlagen nicht klar hervorging, ob es sich bei einer Anforderung an ein einzureichendes Muster um ein Ausschlusskriterium handelte oder nicht. Die Vergabeunterlagen waren insoweit widersprüchlich. Die Autorin weist darauf hin, dass Zweifel über den Grad der Verbindlichkeit einer Anforderung immer zulasten des Auftraggebers gehen. Auch wenn der im Vergaberecht herrschende Formalismus dem Praktiker nicht immer einleuchte, müsse jede Beschaffungsvereinbarung transparent und eindeutig in der Leistungsbeschreibung benannt werden. Bei fehlender Eindeutigkeit dürfe eine Abweichung weder als Ausschlussgrund noch als Wertungsmaßstab berücksichtigt werden.

Die Autorin beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit den vergaberechtlichen Regelungen, die es bei der Beschaffung von Schutzkleidung im Sinne der PSA-Verordnung (2016/425/EU) zu beachten gilt. Insbesondere wird auf den engen Zusammenhang zwischen den technischen Anforderungen an die Ausrüstung und der Auftragsausschreibung eingegangen. Zunächst wird anhand der Person des Beschaffenden und der Höhe des Auftragswertes bestimmt, ob und welche vergaberechtlichen Regelungen grundsätzlich Anwendung finden. Besonderheiten könnten sich vor allem bei der Berechnung des Auftragswertes ergeben, so muss beispielsweise bei einer losweisen Beschaffung „gleichartiger Lieferungen“ der Wert aller Lose zusammengerechnet werden. Im Folgenden wird ausführlich auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung bei der Beschaffung von Schutzkleidung eingegangen. Besonderheiten könnten sich hier insbesondere bezüglich der Festlegung und Beschreibung sicherheitsrelevanter Material- und Produkteigenschaften ergeben. Anforderungen an die Beschaffenheit von Sicherheitskleidung enthalte insbesondere die PSA-Verordnung, aber auch nationale Vorschriften wie etwa die „Regel 112-189 – Benutzung von Schutzkleidung“ der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung könnten maßgebend sein. Abschließend wird darauf hingewiesen, dass bei der Beschaffung von Schutzkleidung von der Pflicht zur Einreichung elektronischer Angebote abgesehen werden könne, wenn mit dem Angebot physische oder maßstabsgetreue Modelle (etwa Muster der angebotenen Produkte) eingereicht werden müssen.

Der Autor stellt Entscheidungen vor, die sich in letzter Zeit mit dem Thema E-Vergabe befasst haben. Aus diesen Entscheidungen hat er dabei folgende Themenkomplexe als besonders praxisrelevant identifiziert: Erstens: Wann müssen die Vergabeunterlagen in welchem Umfang bereitgestellt werden? Zweitens: Wer trägt bei technischen Problemen wann das Übermittlungsrisiko? Drittens: Wie sind (unverschlüsselte) eingereichte Teilnahmeanträgen/Angebote zu behandeln? Der Autor erläutert jeweils die rechtlichen Rahmenbedingungen und gibt Tipps, wie mit den Erkenntnissen aus den Entscheidungen in der Praxis am besten umzugehen ist.

Der Verfasser berichtet über die Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben zur Konzessionsvergabe in das tschechische Gesetz über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen Nr. 134/2016 (GVÖA). Zunächst erläutert er den bisherigen und gegenwärtigen europarechtlichen Regelungsrahmen für die Vergabe von Konzessionen. Dabei geht er insbesondere auf den Anwendungsbereich ein. Anschließend stellt er die Umsetzung der Regelungen in das tschechische GVÖA dar. Die Regelungen und Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen waren bisher in unterschiedlichen Gesetzen geregelt und wurden aus Vereinfachungsgründen in einem Gesetzeswerk zusammengeführt. Anschließend erläutert er die Regelungen zum Anwendungsbereich und zu den Verfahrensarten. Dabei zeigt er auf, dass für die Vergabe von Konzessionen bis zu einem Auftragswert von 775.000 Euro in der Regel kein Vergabeverfahren durchzuführen ist.

Einleitend erläutern die Verfasser die ökonomische Bedeutung der Rüstungsbeschaffung und zeigen auf, dass der weit überwiegende Teil der Rüstungsbeschaffung bisher auf nationaler Ebene erfolgt. Anschließend untersuchen sie Inhalt und Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers. Ausgehend von der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.5.2017 - VII Verg 36/16, zur Bestimmungsfreiheit, arbeiten sie heraus, dass es gerade im Verteidigungsbereich schwer sein dürfte, dem Auftraggeber sachwidrige Erwägungen bei der Leistungsbestimmung nachzuweisen. Da eine Produktfestlegung im Verteidigungsbereich auch in der Regel dazu führe, dass nur ein Bieter für die Auftragsvergabe in Frage komme, böte sich bei sog. engen Märken die Pflicht zu einer dokumentierten Markterkundung bei produktspezifischer Beschaffung als Kompensation an. Dies unterstreichen die Verfasser mit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, das hinsichtlich der Bestimmungsfreiheit im Kontext von Vergaben im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eine „wesentlich größere Rechtfertigungstiefe verlangt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.7.2017. VII-Verg 13/17). Die Verfasser weisen darauf hin, dass diese auf § 14 Abs. 4 VgV basierende Rechtsprechung auch in den Anwendungsbereich der VSVgV übertragen werden könne und das Erfordernis strengerer Rechtfertigungsanforderungen ebenso für § 12 VSVgV gelten müsse. Die Regelung sei als bereichsübergreifende Konkretisierung der Zulässigkeit von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu bewerten, wenn diese auf technischen Spezifikationen basiert. Für den Rüstungssektor ziehen sie daher die Schlussfolgerung, dass sich öffentliche Auftraggeber auf gesteigerte Anforderungen an die Erforschung des Marktes als Entscheidungssachgrundlage einstellen müssten, wenn sie eine bestimmte technische Lösung präferieren, die gleichzeitig alle anderen Wettbewerber ausschließt.

Die Autoren stellen im ersten Teil ihres Beitrags den Einfluss der Vorgaben der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) auf das Verhältnis der Vergabestelle zum Bieter bei Vergabeverfahren dar. In einem ersten Schritt werden die Vorgaben der DSGVO kurz erläutert. In einem zweiten Schritt wird dargestellt, an welchen Stellen und in Bezug auf welche Bieterdaten sich die Vorgaben der DSGVO im Vergabeverfahren auf welche Weise auswirken können. Welche Anforderungen an die Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Vergabeverfahren zu stellen sind und welche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen gelten, wird abschließend veranschaulicht.

Der Beitrag bespricht das Vorabentscheidungsverfahren des EuGH vom 24.10.2018 (C-124/17). Der EuGH bezog dort Stellung, wie ein ehemaliger Kartellant gegenüber einem durch das Kartell geschädigten öffentlichen Auftraggeber Selbstreinigungsmaßnahmen nachzuweisen hat sowie von welchem Ausgangspunkt die maximale Ausschlussfrist zu berechnen ist. Dem EuGH-Verfahren vorausgegangen war ein Nachprüfungsverfahren vor der VK Südbayern eines Kartellanten des sog. „Schienenkartells“ gegen einen durch das Kartell geschädigten öffentlichen Auftraggeber. Die Autorinnen sehen das Dilemma der Bieter, dass sie einem öffentlichen Auftraggeber in der Doppelrolle als Schadensersatzberechtigter und „Prüfinstanz“ im Vergabeverfahren gegenüberstehen, nur unzureichend geklärt. Der Entscheidung des EuGH zufolge ist der ehemalige Kartellbeteiligte zur aktiven Zusammenarbeit mit der Vergabestelle selbst dann verpflichtet, wenn diese Schadensersatz aufgrund des vorangegangenen Kartellrechtsverstoßes geltend machen kann. Nicht zufrieden stellt die Autorinnen, dass der weiteren gerichtlichen Klärung vorbehalten bleibt, in welchem Umfang ein Informationsbedürfnis des öffentlichen Auftraggebers anzuerkennen ist. Angesichts der EuGH-Entscheidung sei davon auszugehen, dass grundsätzlich die Vorlage der Bußgeldentscheidung vom öffentlichen Auftraggeber verlangt werden dürfte. Es bleibe aber zunächst der Einschätzung der Auftraggeber überlassen, welches Tatsachenmaterial zum Nachweis der Selbstreinigung unbedingt erforderlich sei.

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der öffentliche Auftraggeber - entgegen dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 VgV - in Sonderfällen zur Durchführung von Markterkundungen im Vorfeld einer Ausschreibung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sein könnte. In Auseinandersetzung mit anderen Literaturstimmen lehnen die Autoren eine solche Verpflichtung prinzipiell ab. Sie treten einer grundsätzlichen Pflicht zur Markterkundung auch in der besonderen Konstellation des § 14 Abs. 6 VgV entgegen, der neuerdings eine "Alternativenprüfung" hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes verlangt, bevor der öffentliche Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit der Begründung wählt, es komme nur ein Unternehmen für die Leistungserbringung in Betracht.