Der Verfasser untersucht die einst unter dem Begriff „Vergabefremde Aspekte" zusammengefassten Regelungen dazu, mit dem Vergaberecht neben einem möglichst wirtschaftlichen Preis auch andere politische Ziele zu erreichen. Der Ansatz des Artikels ist rechtsvergleichend, er geht auf die Umsetzung der EU-Richtlinien zur Vergabe in den Mitgliedstaaten ein und untersucht, ob und wie die Ziele der Richtlinie erreicht werden. Der Verfasser kommt zu dem Schluss, dass sich das Vergaberecht von einem preisfixierten Einkaufsrecht zu einem Werkzeug weiterentwickelt hat, dass viele staatliche Ziele fördert - von guter Regierungspraxis über Korruptionsprävention bis hin zu sozialen Zielsetzungen.

Der Verfasser erörtert eingehend das Urteil des OLG Celle vom 18.01.2018, mit dem dieses in einem
Zivilprozess eine AGB-rechtliche Überprüfung der Wirksamkeit einer formularmäßigen
Preisanpassungsregelung mit der Begründung abgelehnt hatte, der Vertragspartner des öffentlichen
Auftraggebers habe es unterlassen, den behaupteten AGB-Rechtsverstoß als Bieter in dem
vorangegangenen Vergabeverfahren zu rügen und zum Gegenstand einer vergabegerichtlichen
Nachprüfung zu machen. Wie dargelegt wird, bricht diese Auffassung des OLG Celle mit der bisherigen
vergaberechtlichen Spruchpraxis, die die zivilrechtliche Wirksamkeit von Vertragsbedingungen tendenziell
nicht zur Überprüfung nimmt. Der Verfasser erörtert die Problematik eingehend in ihrem AGB-rechtlichen und vergaberechtlichen Kontext und begründet, weshalb demgegenüber der Rechtsauffassung des OLG Celle zu folgen sei, auch, um einer Verzerrung des Bieterwettbewerbs im Vergabeverfahren vorzubeugen.

Die Autoren geben eine Bestandsaufnahme der seit dem 15.09.2018 in Nordrhein-Westfalen geltenden
neuen „Kommunalen Vergabegrundsätze“. Diese befassen sich unter anderem mit dem Nachweis der
Eignung durch die Eintragung in ein Präqualifikationsverzeichnis. Den Kommunen soll dadurch die
Eignungsprüfung erleichtert werden. Die neue Regelung werfe, so die Autoren, jedoch mehr Fragen als
Antworten auf. So sei es unklar, ob nur im Hochbau bei beschränkter und freihändiger Vergabe
ausschließlich präqualifizierte Bieter aufgefordert werden dürfen oder ob dies auch für den Bereich der
Vergaben nach der UVgO gelte.

Der Autor beschreibt die relativ junge Entwicklung von privat finanzierten Infrastrukturprojekten in Nigeria.
Er erläutert für jede Stufe des Verfahrens – von der Identifizierung der Projekte über das
Ausschreibungsverfahren bis zum Vertragsschluss – die bestehenden Regelungen. Problematisch ist dabei,
dass es eine Vielzahl von konkurrierenden Rechtsgrundlagen für die Abwicklung dieser Projekte gibt und
dass unterschiedliche Institutionen zuständig sind.

In seinem Aufsatz stellt der Verfasser drei neuere Entscheidungen der vergaberechtlichen
Nachprüfungsinstanzen vor, die den öffentlichen Auftraggeber davor schützen, Angebote, die trotz
formaler Korrektheit faktisch unwirtschaftlich sind, bezuschlagen zu müssen. So hat der BGH mit Urteil
vom 19.06.2018 (X ZR 100/16) entschieden, dass ein Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, verletzt,
wenn er für eine Position, bei der in der Ausführung nicht unerhebliche Mehrmengen anfallen können,
einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines
verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt werde, im Wettbewerb das günstigste
Angebot hervorzubringen. Dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten
Auftraggeber könne nicht zugemutet werden, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. Ähnlich das
OLG Stuttgart (Urteil v. 27.02.2018 – 10 U 98/17) – es lässt den Ausschluss eines Bieters zu, der versucht,
sich eine Anschubfinanzierung zu sichern, indem er Baustellengemeinkosten in die Position der
Baustelleneinrichtung einpreist. Ferner billigt die Vergabekammer des Bundes eine Zurückversetzung des
Vergabeverfahrens, bei dem mehrere Bieter versucht hatten, das durch die Auftraggeberin vorgesehene
Rabattstaffelsystem zu unterlaufen (VK Bund, Beschluss vom 26.06.2018 – VK 2-46/18).

Der Beitrag stellt dar, unter welchen Voraussetzungen Krankenkassen Verträge zur Beschaffung von
Hilfsmitteln nach § 127 Abs. 1 SGB V im Wege einer Ausschreibung vergeben können. Voraussetzung
hierfür sei die Zweckmäßigkeit eines solchen Vorgehens, die zwingend auch die Exklusivität des
bezuschlagten Lieferanten zur Folge habe. Nach einer kurzen Darstellung der Systematik des § 127 SGB V
wiederholt er dazu zunächst die Grundlagen, weshalb das GWB-Vergaberecht auf Vergaben nach § 127
Abs. 1 SGB V überhaupt anwendbar ist. In seinem Hauptteil geht der Beitrag dann darauf ein, dass sich die
Voraussetzung der Zweckmäßigkeit auf die Zweckmäßigkeit einer Exklusivbeziehung mit einem
Lieferanten bezöge. Die Zweckmäßigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens sei demgegenüber
keine Voraussetzung nach § 127 Abs. 1 SGB V. In diesen Kontext ordnet der Beitrag auch verschiedene
sozial- und vergaberechtliche Urteile der jüngeren Zeit ein. Dabei geht er insbesondere auf die Frage ein,
ob Sozialgerichte oder die Nachprüfungsinstanzen für die Beurteilung der Zweckmäßigkeit sachlich
zuständig sind. Er kommt dabei zu dem Ergebnis, dass Ersteres der Fall ist. Schließlich thematisiert er noch,
inwieweit die Voraussetzung der Zweckmäßigkeit durch Aufsichtsbehörden überprüft werden kann und
drittschützende Wirkung entfaltet.

Der Autor befasst sich mit der Entscheidung des EuGH vom 06.12.2017 in der Rechtssache C-408/16 – „CNADNR". In diesem Vorabentscheidungsverfahren hatte der EuGH Gelegenheit, sich insbesondere mit drei Themenfeldern auseinanderzusetzen: (1) Zeitpunkt für die Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts bei einem EU-Beitritt, (2) Privilegierung von Vergaben nach den Verfahrensregeln einer „internationalen Organisation" und (3) Reichweite des Tatbestandsmerkmals „Unregelmäßigkeiten" im Zusammenhang mit der Berichtigung von Zuwendungen. Die Entscheidungsbesprechung stellt den Hintergrund und Kernaussagen dar und liefert eine eigene Würdigung. Als Ausblick wird insbesondere auf die Klarstellungen zum intertemporalen Recht abgehoben, die im Falle künftiger Erweiterungen der EU von erheblichem praktischen Interessen sein dürften

In ihrem Beitrag beleuchten die Autoren die vergaberechtlichen Anforderungen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber produktspezifisch ausschreiben oder den Auftrag direkt an ein konkretes Unternehmen vergeben möchte. In diesem Zusammenhang werden das grundsätzliche Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, sachliche Kriterien zur ausnahmsweisen Einengung des Wettbewerbs und rechtliche Vorgaben an ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erörtert. Zudem wird der Frage nachgegangen, ob und welche Anforderungen an eine vorherige Markterkundung gestellt werden und welche Dokumentationsanforderungen Auftraggeber im Falle einer Exklusivvergabe zu beachten haben. Die Ergebnisse der Abhandlung werden in einem Fazit zusammengefasst.

Die Verfasser erläutern die Voraussetzungen für einen wirksame freiwillige Ex-ante Transparenzbekanntmachung vor einer Direktvergabe (§ 135 Abs. 3 Satz 2 GWB) und zeigen Rechtsschutzmöglichkeiten gegen eine solche Direktvergabe auf. Zunächst stellen sie dar, dass zur Wirksamkeit einer Ex-ante Transparenzbekanntmachung der öffentliche Auftraggeber spätestens zu dem Zeitpunkt, in dem er sich zur Direktvergabe entscheidet, der Überzeugung sein muss, dass die Voraussetzungen für eine Direktvergabe zumindest in vertretbarer Weise vorliegen. Die Ausführungen in der Bekanntmachung dazu, müssten klar und unmissverständlich diese Gründe erkennen lassen. Anschließend beleuchten sie die 10-Tages-Stillhaltefrist. Diese sei zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit der Direktvergabe. Sofern der öffentliche Auftraggeber den Vertrag bereits innerhalb der 10-Tages-Frist schließe, könnten Wettbewerber nicht nur bis zum Ablauf dieser 10-Tages-Frist, sondern vielmehr innerhalb der in § 135 Abs. 2 GWB vorgesehenen Fristen (30 Tage nach Kenntnis, jedoch nicht länger als sechs Monate nach Vertragsschluss) ein Nachprüfungsverfahren einleiten. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass öffentliche Auftraggeber durch eine Ex-ante Transparenzbekanntmachung zum einen rechtliche Sicherheit erlangen kann. Zum anderen beschleunige eine wirksame Ex-ante Transparenzbekanntmachung den Vergabeprozess. Unternehmen ermögliche eine Ex-ante Transparenzbekanntmachung zudem die Möglichkeit zeitnah Rechtsschutz gegen eine unrechtmäßige Direktvergabe zu erlangen.