In ihrem Beitrag beschäftigen sich die Autoren mit der Frage der Anwendbarkeit zivilrechtlicher
Schadensersatzvorschriften auf vertragsstrafenbewährte Arzneimittelrabattverträge. In
Arzneimittelrabattverträgen werden pharmazeutische Unternehmen verpflichtet, Krankenkassen einen
Rabatt auf Rabattarzneimittel zu gewähren, die ein Apotheker an einen Versicherten der Krankenkasse
abgegeben hat. Arzneimittelrabattverträge enthielten nahezu ausnahmslos eine Verpflichtung des
pharmazeutischen Unternehmens, für die Dauer der Vertragslaufzeit seine Lieferfähigkeit in Bezug auf die
Rabattarzneimittel zu gewährleisten. Diese Vertragspflicht werde ergänzt durch einen
Vertragsstrafenmechanismus im Falle eines Lieferausfalls bzw. einer Lieferunfähigkeit. Streitig sei, ob im
Falle des Lieferausfalls bzw. der Lieferunfähigkeit neben dem Anspruch auf Vertragsstrafenzahlung darüber
hinaus ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gem. der §§ 280 ff. BGB bestehe. Nach der
Rechtsprechung des Bundessozialgerichts seien im Leistungserbringungssystem der gesetzlichen
Krankenkassen zivilrechtliche Vorschriften nur ausnahmsweise in bestimmten Sachverhaltskonstellationen
anwendbar, wenn etwa im konkreten Einzelfall keine abschließende sozialrechtliche Regelung vorliegt. Im
Falle vertragsstrafenbewährter Arzneimittelrabattverträge bestehe nach einer jüngsten Entscheidung des
Sozialgerichts München ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch bei Lieferausfällen nicht, da ein
solcher Vertrag bereits Sanktionsmechanismen enthalte. Darüber hinaus bestehe in diesem Fall keine
regelungsrechtliche Lücke, die mit einem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch gefüllt werden müsse.

Der Beitrag erläutert die Ermittlungswege und Berechnungsweisen der Vergütungsanpassung nach dem
neuen § 650c BGB bei Anordnungen des Auftraggebers. Die Ermittlung nach den tatsächlichen Kosten
(§ 650c Abs. 1 BGB) sei wegen des hohen Dokumentationsaufwandes nur bei kleineren Baumaßnahmen
oder gut abgrenzbaren Einzelleistungen sinnvoll. Bei größeren und komplexen Baumaßnahmen müsse
nach § 650c Abs. 2 BGB vorgegangen werden. Dafür müsse der Auftragnehmer vor bzw. bei Vertragsschluss
eine Urkalkulation hinterlegen, die der Auftraggeber überprüfen könne. Eine „vereinbarungsgemäß
hinterlegte Urkalkulation" i.S.d. § 650c BGB setze voraus, dass die Urkalkulation strukturell für die
Fortschreibung geeignet und inhaltlich stimmig ist. Das könne der Auftraggeber vorab und
projektbezogen vollständig überprüfen und auf diese Weise (mit einem gewissen Aufwand) das
Nachtragsrisiko begrenzen. Er könne sich auch darauf beschränken, lediglich die strukturelle Eignung der
Urkalkulation zu überprüfen und sich die inhaltliche Eignungsprüfung für den späteren Nachtragsfall
vorbehalten.

Der Aufsatz befasst sich eingehend mit den vergaberechtlichen Verpflichtungen zur Berücksichtigung der Energieeffizienz bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen, teils auch von Bauleistungen, durch öffentliche Auftraggeber im Bereich des "allgemeinen" Vergaberechts (§§ 67, 68 VgV; § 8c EU VOB/A) sowie im Sektorenbereich (§§ 58, 59 SektVO). Er behandelt den Anwendungsbereich der Vorschriften und die maßgeblichen Vorgaben für die Einbeziehung von Aspekten der Energieeffizienz auf den verschiedenen Ebenen des Vergabeverfahrens (Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien). Dargestellt werden ferner die besonderen Anforderungen an die Beschaffung von Straßenfahrzeugen im Hinblick auf Energieeffizienz und Umweltauswirkungen. Der Beitrag schließt mit einer Bewertung der Bedeutung einer nach Maßgabe des Vergaberechts energieeffizienten Beschaffung für die Energieeffizienz insgesamt als Bestandteil der Energiewende.

Der Artikel beschäftigt sich im Wesentlichen mit der Frage der Risikoverteilung bei Nebenangeboten.
Nebenangebote seien besonders für kleinere und mittelständische Unternehmen wesentlich, um sich von
Mitbewerbern abzuheben und praktisch die einzige Möglichkeit, Spezialwissen und Ideenreichtum zu
platzieren. Dadurch werde zusätzliche Flexibilität erlangt, da neben dem Preis auch weitere Kriterien eine
Rolle spielten. Der Auftraggeber könne damit das Know-How des Bieters nutzen und somit wirtschaftliche
Vorteile generieren. Zudem gehe ein Großteil der Planungsverantwortung auf den Auftragnehmer über.
Auf der anderen Seite entstünden ein höherer Aufwand bei der Angebotsprüfung sowie höhere finanzielle
Folgerisiken für den Auftraggeber. Es falle dabei in die Risikosphäre des Bieters, ein Nebenangebot so zu
beschreiben, dass der Auftraggeber ohne Umschweife davon überzeugt sei, dass das Nebenangebot für
ihn Vorteile gegenüber dem Amtsentwurf habe. Dazu sei grundsätzlich eine klare, in sich geschlossene,
übersichtliche Beschreibung des Leistungsinhalts durch den Bieter erforderlich. Weise ein Bieter in seinem
Nebenangebot nicht die Gleichwertigkeit zu den Forderungen in der Leistungsbeschreibung nach, sei es
als nicht zuschlagsfähig einzuordnen. Mit der Beauftragung des Nebenangebots werde dessen Inhalt
vertraglicher Leistungsumfang. Miteinher gehe zumeist auch eine vertragliche Regelung, die die
Risikoverteilung aus §§ 631, 644, 645 BGB zu Lasten des Bieters umkehre. Die Risikoverteilung müsse
allerdings differenziert betrachtet werden. Denn der Auftragnehmer übernehme mit der Beauftragung des
Nebenangebots grundsätzlich nur das Risiko, dass auch auf aus seiner Sphäre stammenden Abweichungen
zurückzuführen sei.

Der Artikel zeigt drei vergaberechtliche Konstellationen auf, bei denen das derzeitige Rechtsschutzsystem
des Vergaberechts Korrekturbedarf aufweist und von den Beteiligten eher ökonomisches Wagnis als
juristischen Sachverstand fordert. Im ersten Teil wird das Dilemma bei Direktvergaben bezüglich des
(fehlenden) vorbeugenden Rechtsschutzes bei gleichzeitiger Rügeobliegenheit untersucht. In dem zweiten
Beispiel steht das unkalkulierbare Kostenrisiko bei Vergaben mit hoher Losanzahl und unüberschaubarer
Anzahl an potenziell Beizuladenden im Fokus. Zuletzt wird unter Bezugnahme auf die Entscheidung des
OLG Celle vom 18.01.2018 das Kostenrisiko gegen das Präklusionsrisiko abgewogen, soweit Klauseln des
auftragsgegenständlichen Vertragsentwurfs gegen die §§ 305ff. BGB verstoßen. Der Autor stellt jeweils das
Problem und die Ursache dar und zeigt konkrete Lösungsansätze auf.

Der Aufsatz fasst zunächst die allgemeinen Vorgaben der Rechtsprechung für die Ausübung des
Leistungsbestimmungsrechts durch den öffentlichen Auftraggeber zusammen. Im Anschluss daran werden
die speziellen gesetzlichen Ausformungen der Grenzen des Leistungsbestimmungsrecht dargestellt, wie
das Gebot der produktneutralen Ausschreibung gemäß § 31 Abs. 6 VgV bzw. § 7 EU Abs. 2 VOB/A. Es wird
erläutert, in welchen Fällen wiederum abweichend von diesem Grundsatz herstellerspezifische Vorgaben
oder die Nennung eines Referenzproduktes mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ gerechtfertigt sein
können. Schließlich wird dargelegt, weshalb die durch den öffentlichen Auftraggeber zu erfüllenden
Anforderungen für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, bei dem
ausschließlich ein Unternehmen für die Leistungserbringung in Frage kommt, deutlich anspruchsvoller sind
als für eine produktspezifische Leistungsbeschreibung.

Der Beitrag behandelt die Voraussetzungen, Rechtsfolgen und den Rechtsweg bei Open-House-Verfahren.
Dazu geht er zunächst auf die dogmatische Herleitung der Unanwendbarkeit des Vergaberechts auf Open-
House-Verfahren ein, die durch ein bloßes Zulassungsverfahren (also gerade keine dem Vergaberecht
inhärente Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber) gekennzeichnet sind. Im Anschluss behandelt er
die diesbezügliche EuGH-Rechtsprechung, die nicht nur die Vergaberechtsfreiheit als solche anerkannt
habe, sondern auch Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines solchen Verfahrens aufgestellt habe. Im
Anschluss stellt er die Rezeption der EuGH-Rechtsprechung durch die deutschen Spruchkörper, dabei
insbesondere der Vergabekammern des Bundes und des OLG Düsseldorfs, dar. Im Rahmen der kritischen
Auseinandersetzung mit dem jüngsten Beschluss des OLG Düsseldorf kommt er zum Ergebnis, dass das
Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft angenommen habe, dass die Prüfung der Voraussetzungen eines
zulässigen Open-House-Verfahrens nicht von den Vergabeinstanzen zu überprüfen sei. Schließlich geht
der Beitrag als Exemplifikation auf die spezialisierte ambulante Palliativversorgung ein.

In ihrem Beitrag gibt die Autorin einen Überblick über Instrumente, die öffentlichen Auftraggebern bei
mehrdeutigen Angeboten zur Verfügung stehen. Insoweit werden die Richtigkeitsprüfung der Angebote
sowie die Möglichkeit einer Auslegung und Aufklärung dargestellt. Anhand von Beispielsfällen aus der
Rechtsprechung wird erörtert, nach welchen Prinzipien das festgestellte Ergebnis bei der Wertung der
Angebote berücksichtigt werden darf. Am Ende des Beitrags stellt die Autorin überzeugende Leitlinien auf,
an denen sich öffentliche Auftraggeber orientieren können.

Der Autor beleuchtet in dem Beitrag vornehmlich den Rechtsrahmen für die Einbeziehung von
Dienstleistern in privater Rechtsform zur Durchführung von Nebenbeschaffungstätigkeiten. Die
Erscheinungsformen, der typische Leistungsumfang, die Gründe für die Einbeziehung und die Bedeutung
von Beschaffungsdienstleistern werden dargestellt. Der Autor qualifiziert die in Vergabeverfahren
einbezogenen Beschaffungsdienstleister als Verwaltungshelfer und zeigt den allgemeinen Rechtsrahmen
und die Bedeutung des Grundsatzes der Selbstorganschaft auf. Hinsichtlich der Statthaftigkeit der
Einbeziehung wird zwischen verwaltungstechnischen Tätigkeiten und Entscheidungen differenziert.
Während bei Ersteren die Gefahr einer Missachtung des Grundsatzes der Selbstorganschaft nicht bestehe,
sei bei Letzteren insbesondere eine nachvollziehende Prüfung und Befassung des Auftraggebers zu
gewährleisten. Im Hinblick auf das Privatisierungsfolgenrecht treffe den Auftraggeber im Übrigen eine
Gewährleistungsverantwortung auch für die privatisierten Teile.

Dieses über insgesamt 4 Ordner verteilte Loseblattwerk bietet umfassende Erläuterungen und Materialien zum Preisrecht. In Ordner 1 findet sich eine Kommentierung der Verordnung PR Nr. 30/53 und der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grundlage von Selbstkosten (LSP). Im Ordner 2 sind zahlreiche Vorschriften zur Preisbildung öffentlicher Aufträge und zur Auftragsvergabe enthalten. So sind dort neben zahlreichen anderen Texten z.B. auch enthalten die Vorgaben für die Vergabe von Aufträgen der Deutschen Streitkräfte, die auch im Mittelpunkt von Ordner 3 stehen. In Ordner 4 sind Entscheidungen zusammengestellt, zur Zulässigkeit preisrechtlicher Vorschriften, zur Anwendung preisrechtlicher Vorschriften, Entscheidungen mit Einfluss auf das Preisrecht und zu wirtschaftsstrafrechtlichen Vorschriften.