Die Autoren befassen sich in einer Artikelserie mit dem Thema „Datenschutz und Vergaberecht“. Der Teil 2 beschäftigt sich mit ausgewählten vergaberechtlichen Fragen, die im Zusammenhang mit der Eignungsprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber stehen. Es wird zunächst darauf hingewiesen, dass sich die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der Eignungsprüfung auf einen Rechtfertigungstatbestand des Art. 6 DSGVO stützen können muss. Häufig komme dabei Art. 6 Abs. 1 b) DSGVO (betreffend die Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen) in Betracht. Der Rechtfertigungsgrund des Art. 6 Abs. 1 c) DSGVO greife immer dann ein, wenn eine zwingende Rechtspflicht vom Auftraggeber gerade die Erfassung, Speicherung oder Weitergabe von Daten verlange. Im Folgenden werden einzelne Eignungskriterien und eine mögliche datenschutzrechtliche Rechtfertigung für das Verlangen entsprechender Daten dargestellt, wobei auch die Thematik der Angabe von personenbezogenen Daten Dritter wie beispielsweise Mitarbeitern und Referenzgebern untersucht wird. Weitere Ausführungen sollen im nächsten Teil der Artikelserie folgen.

Der Beitrag führt in seinen zwei Teilen in die Vergabe von IT-Leistungen (Beschaffung von Hardware, Software und IT-Dienstleistungen) ein. Bei komplexen IT-Beschaffungen würden aufgrund der höheren Flexibilität häufig Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt. Zudem sei auch der wettbewerbliche Dialog geeignet, da hier in Dialogphasen (§ 18 Abs. 6 VgV) gemeinsam mit den Bietern ermittelt werde, wie die Bedürfnisse am besten erfüllt werden können. Darüber hinaus würden bei IT-Vergaben häufig auch Teststellungen und Präsentationen eingesetzt, um Produkte und Eignung im Verfahren zu testen. Auch die Variante der Rahmenvereinbarung (zweistufige Beschaffung) mit einem oder mehreren Vertragspartnern sei zu beachten, denn dadurch können wiederkehrende Leistungen ohne neues Verfahren abgerufen werden. Hierbei müsse der Auftraggeber das Auftragsvolumen nur so genau wie möglich ermitteln, § 21 Abs. 1 VgV. Eine große Herausforderung berge die Leistungsbeschreibung bei IT-Vergaben, aufgrund des Spannungsverhältnisses zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht und der Produktneutralität. Abweichungen von der Produktneutralität müssten jedenfalls vom Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein. Zudem würden bei IT-Vergaben häufig die „Unterlagen für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen“ (UfAB 2018) des BMI verwendet. Hierin würden drei Bewertungsmethoden empfohlen. Nicht zu vergessen seien zudem weitere Aspekte wie die No-Spy-Klausel, die ILO-Kernarbeitsnormen sowie datenschutzrechtliche Anforderungen.

Der Autor schildert die Anforderungen an eine Generalunternehmervergabe. Entgegen weit verbreiteter Auffassung sei eine Beschaffung von Planungs- und Bauleistungen „aus einer Hand“ nicht in jedem Fall unzulässig. Die Generalunternehmervergabe stehe im Ermessen des Auftraggebers und könne von diesem gewählt werden, wenn sie „nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig“ ist. Dies soll vor allem bei komplexen Bauvorhaben, die funktional ausgeschrieben werden, der Fall sein. Als Verfahrensarten bieten sich das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und der Wettbewerbliche Dialog an, da diese den Flexibilitäts-Anforderungen von komplexen Bauvorhaben gerecht werden. Ob dem Vergabeverfahren ein Planungswettbewerb vorgeschaltet werden soll, steht nach Ansicht des Autors im Ermessen des Auftraggebers. Eine losweise Vergabe sei nicht erforderlich, wenn mittelständische Interessen dadurch gewahrt würden, dass der erfolgreiche Generalunternehmer Subunternehmer in mittelstandsfreundlicher Art und Weise einbindet. Der Autor schließt mit dem Fazit, dass Generalunternehmervergaben keine Regelverfahren nach der VOB/A seien, die Hürden für eine solche Ausschreibung jedoch nicht unüberwindbar sind.

Anknüpfend an Teil 1 beschäftigen sich die Autoren auch in diesem Beitrag mit den Anforderungen der DSGVO, die es im Rahmen eines Vergabeverfahrens zu beachten gilt. Zuerst wird herausgearbeitet, dass es für jegliche Datenverarbeitung grundsätzlich der Einwilligung der betroffenen Personen bedarf. Sind die Bewerber bzw. Bieter ausnahmsweise natürliche Personen, kann die Einwilligung im Vergabeverfahren konkludent durch die Einreichung des Angebots/des Teilnahmeantrags erteilt werden. Auch ohne eine solche Einwilligung könne aber eine Datenverarbeitung im Vergabeverfahren bei Vorliegen der in Art. 6 Abs. 1 b), c) und f) DSGVO genannten Erlaubnisgründe rechtmäßig sein. Dabei sei jedoch stets zwischen unternehmensbezogenen Daten und Mitarbeiterdaten zu differenzieren, sowie jeder Einzelfall gesondert zu prüfen. Des Weiteren wird festgestellt, dass der öffentliche Auftraggeber gemäß Art. 4 Nr. 7 DSGVO „Verantwortlicher“ für die Datenverarbeitung und somit zur Einhaltung der Vorgaben der DSGVO eigenverantwortlich verpflichtet ist, Art. 5 Abs. 2 DSGVO. Soweit es sich bei dem öffentlichen Auftraggeber um eine Behörde oder etwa eine Anstalt öffentlichen Rechts handelt, werde die Nichteinhaltung der Vorgaben aufgrund von Art. 83 Abs. 7 DSGVO i.V.m. nationalem Recht aber nicht mit Bußgeldern sanktioniert. Die Rechte der Betroffenen auf Auskunft, Löschung oder Berichtigung blieben davon unberührt. Ferner wird auf die Informationspflichten gegenüber Betroffenen nach Art. 13, 14 DSGVO eingegangen. Im Falle öffentlicher Vergaben sei besonders Art. 14 mit seinen Ausnahmen in Absatz 5 relevant. Danach werde der öffentliche Auftraggeber bei einer Erhebung von Daten bei einem Unternehmen von seiner Informationspflicht befreit, wenn diese einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere und bereits geeignete Schutzmaßnahmen bestünden. Schließlich wird darauf hingewiesen, dass öffentliche Auftraggeber ein schriftliches Verzeichnis über alle vorgenommenen Datenverarbeitungsvorgänge zu führen haben und dieses der Aufsichtsbehörde auf Anfrage zu Verfügung stellen müssen.

Die Autorin beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit der Frage, ob die Aktivitäten einer zwischengeschalteten Beschaffungsstelle (CBPs) nicht nur dem Vergaberecht und den Regeln des freien Verkehrs im AEUV, sondern auch dem Wettbewerbsrecht unterfallen können. Hierfür müssten die Aktivitäten laut Verfasserin wirtschaftlicher Natur sein, was sie im weiteren Verlauf des Beitrages aufzeigt. Zunächst beschreibt die Autorin ausführlich die einflussreiche Rolle von CBPs als vermittelnde Stelle zwischen öffentlichem Auftraggeber und Anbieter bei der Beschaffung von Waren oder Leistungen. Anschließend widmet sie sich dem Begriff des Unternehmens auf europäischer Ebene, dessen Definition vor allem durch entsprechende Rechtsprechung erfolgte. Dabei stellt die Verfasserin den Aspekt der wirtschaftlichen Betätigung besonders heraus und beleuchtet im Weiteren, welche Formen staatlichen Handelns als wirtschaftlich betrachtet werden könnten. Als stärkstes Indiz für Wirtschaftlichkeit benennt die Autorin hier die Entgeltlichkeit erbrachter Leistungen. In Verbindung mit öffentlicher Beschaffung bespricht die Autorin u.a. die Entscheidungen des EuGH FENIN (T-319/99 und C-205/03) und den darin enthaltenen Ansatz zur Ermittlung von Wirtschaftlichkeit, der lediglich auf den Verwendungszweck des Beschafften abstellt. Schlussendlich kommt sie jedoch zu dem Ergebnis, dass durch die organisatorische und finanzielle Unabhängigkeit der CBPs ein eigener Markt eröffnet wird und so doch auf das Kriterium der Entgeltlichkeit der von CPBs erbrachten Leistungen bei der Ermittlung der Wirtschaftlichkeit und somit der Anwendbarkeit von Wettbewerbsrecht zurückgegriffen werden muss.

Der Autor widmet sich der vergaberechtlichen Problematik der Interessenskonflikte in unterschiedlichen Konstellationen auf Seiten öffentlicher Auftraggeber und von Bieterunternehmen. Anhand neuerer Rechtsprechung setzt er sich mit der (mittelbaren) Doppelberatung eines öffentlichen Auftraggebers und eines Bieters durch einen beratenden Experten auseinander. Die Problematik eines Mitarbeiter- oder Führungskräftewechsels von einem öffentlichen Auftraggeber oder einem Bieterunternehmen zu einem anderen Bieterunternehmen wird erörtert und hierbei der konkrete Stand eines Vergabeverfahrens für die Prüfung eines Interessenskonfliktes betrachtet. Der Autor weist auf eine Entscheidung der VK Bund hin, nach der ein Ausschluss eines Bieters mangels Eignung auf Grund eines Interessenkonfliktes von der Regelung in § 46 Abs. 2 VgV als rechtmäßig angesehen wurde. Neben der Besprechung der verschiedenen Konstellationen von Interessenskonflikten anhand weiterer Rechtsprechung werden durch den Autor die Grenzen der Beurteilung eines Interessenkonfliktes aufgezeigt und Lösungsansätze vorgestellt, die für den vergaberechtlichen Umgang mit dieser in der Praxis teilweise schwer zu beurteilenden Frage herangezogen werden können.

Der Autor leitet seinen Beitrag mit der Nennung drohender Sanktionen im Falle einer De-facto-Vergabe ein. Überblicksartig führt er anschließend die für die Auftragsänderung einschlägigen Normen der verschiedenen Vergaberechtsregime auf. Sodann widmet sich der Autor vertieft der zentralen Norm des § 132 GWB und beleuchtet dessen Absätze im Detail. Er geht dabei auf die in der Praxis aufkommenden Probleme ein und erläutert sie teilweise anhand von Beispielen. So wirft der Autor etwa die Frage auf, ob der Auftraggeber bei der Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 132 Abs. 2 GWB einen Beurteilungsspielraum hat. An vielen Stellen weist der Autor auf aktuelle Entscheidungen der Gerichte und Vergabekammern hin. Anschließend gibt er Hinweise zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens für den Fall, dass die Tatbestände des § 132 GWB nicht greifen. Zuletzt wird dargestellt, welche Folgen sich zivilrechtlich für den bisherigen Vertrag ergeben können. Der Autor schließt mit dem Appell, in Anbetracht der gravierenden Rechtsfolgen die neuen Regelungen ernst zu nehmen.

Der Autor führt die Änderungen der am 19.02.2019 im Bundesanzeiger veröffentlichten VOB/A 2019 zur VOB/A 2016 auf. Zu ihrer Wirksamkeit bedürfe die VOB/A 2019 auf Bundesebene und in Bundesländern mit statischer Verweisungsnorm jedoch noch der entsprechenden Anwendungsregelungen. Der Anwendungserlass des BMI werde hierbei insbesondere den Begriff „Wohnzweck“ aus der gemeinsamen Wohnraumoffensive von Bund, Ländern und Kommunen definieren, bei der die Wertgrenzen für beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb und für freihändige Vergaben für Bauleistungen zu Wohnzwecken auf 1 Mio. Euro bzw. 100.000 Euro je Gewerk bis zum 31.12.2021 befristet angehoben werden sollen. Hervorzuheben sei insbesondere die Neuregelung zur Nachforderung von Unterlagen in § 16a VOB/A 2019, der nun zwischen unternehmens- und leistungsbezogenen Unterlagen differenziere, jedoch weiterhin nicht mit § 56 Abs. 2 VgV identisch sei. Des Weiteren könne nach § 3a VOB/A 2019 zukünftig auch unterhalb der EU-Schwellenwerte zwischen der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb frei gewählt werden. Die E-Vergabe für den Abschnitt 1 werde weiterhin nicht verbindlich eingeführt. Der Autor begrüßt ein nunmehr flexibleres Vergabeverfahren. Allerdings würden weiterhin vergleichbare Sachverhalte bezüglich Liefer- und Dienstleistungen in der VgV anders als Bauleistungen in der VOB/A 2019 geregelt.

Der Aufsatz behandelt die aufgrund der Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU in das deutsche Recht aufgenommenen Regelungen über das Ersetzen nicht geeigneter Nachunternehmer, auch im Verhältnis zu den Vorschriften über die Zulässigkeit von Nachforderungen. Ausgehend von der EuGH-Rechtsprechung zur Eignungsleihe stellt der Autor - für den Bereich der VOB/A - die Entwicklung der Rechtslage bis hin zur Vergaberechtsreform 2016 dar und zeigt die aus den unterschiedlichen Regelungen resultierenden Wertungswidersprüche auf. Er plädiert vor ihrem Hintergrund für eine großzügigere Anwendung des Nachforderungsrechts der Vergabestelle in Bezug auf eignungsrelevante Unterlagen eines benannten Nachunternehmers, um dessen Austausch zu vermeiden.

Der Beitrag stellt das Rechtsinstitut der Rahmenvereinbarung im chinesischen Vergaberecht dar. Die Autorin erläutert zunächst, wie Rahmenvereinbarungen seit der chinesischen Vergaberechtsreform von 2002 gesetzlich geregelt werden. Anschließend wird ein Überblick gegeben, unter welchen Voraussetzungen Rahmenvereinbarungen in China in der Praxis genutzt werden und in welchen Fällen nach Abschluss der Rahmenvereinbarung direkt aus dieser abgerufen oder ein Mini-Wettbewerb durchgeführt wird. Ferner zeigt die Autorin auf, welche Probleme und Herausforderungen es bei der Verwendung von Rahmenvereinbarungen gibt. Zu den dargestellten Problemen zählen eine extensive Nutzung der Rahmenvereinbarung als Beschaffungsmethode, organisatorische Probleme zentralisierter Beschaffungseinrichtungen sowie Probleme im Hinblick auf den Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatz. Der Beitrag schließt mit einer Zusammenfassung.