Die Autorinnen geben eingangs einen Überblick über häufige Streitpunkte im Zusammenhang mit dem
Neutralitätsgebot bei Konzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG. Eine Verletzung des Neutraliitätsgebots
bilde häufig den „Auffangvorwurf", mit dem der konzessionsgebenden Gemeinde fehlende personelle und
organisatorische Trennung, Doppelmandate von Gemeinderäten, Interessenkonflikte und mangelnde
Transparenz im Verfahren entgegengehalten würden. Die Autorinnen stellen die Rechtsprechung zur
personellen und organisatorischen Trennung ein, die erforderlich wird, wenn ein gemeindliches
Unternehmen bzw. ein Eigenbetrieb sich um die Konzession bewirbt, die die Gemeinde vergibt. Für sog.
"Doppelmandate", d.h. die gleichzeitige Mitwirkung eines Ratsmitglieds im Aufsichtsrat eines
gemeindlichen Unternehmens und bei der Gremienentscheidung der konzessiongebenden Gemeinde,
gebe es gerade kein Verbot durch die bisherige Rechtsprechung. Teils sei eine entsprechende
Mitwirkungspflicht vielmehr sogar kommunalrechtlich vorgegeben. Allein die Beteiligung eines
kommunalen Unternehmens am Konzessionsverfahren sei gerade noch keine "Vorfestlegung". Eine
Diskriminierung erfordere schließlich auch eine kausale Rechtsverletzung, d.h. eine nachgewiesene
Diskriminierung durch die Vergabeentscheidung; Zweifel allein seien nach der Mehrheit der
Rechtsprechung gerade nicht ausreichend. Das novellierte Kartellvergaberecht, insbesondere § 6 VgV und
§ 5 KonzVgV, sei auf Konzessionen nach §§ 46 ff. EnWG nicht - auch nicht analog - anwendbar.

Der Beitrag erläutert Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 10 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B. Nach dieser eher verdeckten Vorschrift haftet der Arbeitnehmer für Drittschäden bei Bestehen einer Versicherungsdeckung bis zur Höhe der Versicherungssumme alleine, in voller Höhe und unabhängig vom Mitverschulden des Auftraggebers. Für den Verfasser weicht die Regelung aus nicht mehr überzeugenden Gründen von den §§ 421 ff. BGB zum Nachteil des Auftraggebers ab und sollte daher im Zuge der VOB/B-Reform überprüft werden. Sie führe insbesondere bei komplexen Baumaßnahmen mit vielen betroffenen Dritten (z.B. in dichtbesiedelten Gebieten) zu unangemessenen Ergebnissen. Die Auftragnehmer sollten jedenfalls einen ausreichenden Versicherungsschutz vorhalten (da sonst die Gefahr besteht, aufgrund eines hypothetisch fingierten Versicherungsschutzes zu haften). Die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B sollte ausgeschlossen werden. Mögliche Drittschäden sollten dem Auftraggeber angezeigt und auf eine Ausführungsanordnung von ihm hingewirkt werden.

Der Verfasser untersucht, ob es angesichts der Konzessionsrichtlinie notwendig ist, zwischen Konzessionen
und Genehmigungen zu unterscheiden. Zunächst vergleicht er die Trennung zwischen öffentlichen
Aufträgen und Konzessionen. Anschließend vergleicht er die Konzessionen mit Genehmigungen und geht
dabei auch auf die Dienstleistungsrichtlinie ein, die von der Konzessionsrichtlinie abweichende
Regelungen enthalte. Im Ergebnis sei es wünschenswert, der EuGH würde hier mehr Klarheit schaffen.
Anders als bei den Konzessionen vor zehn Jahren möge er jedoch nicht nur ein Kriterium hinzufügen,
sondern sich zunächst mit den bereits vorhandenen Abgrenzungen dieser beiden Institute im EU Recht
befassen.

Der Autor untersucht, inwieweit das sozialrechtliche Dreiecksverhältnis und das Wunsch- und Wahlrecht
von Leistungsberechtigten grundrechtlich geschützt wird. Zunächst wird erläutert, was unter diesem
Dreiecksverhältnis sowie dem Wunsch- und Wahlrecht zu verstehen ist. Im nächsten Schritt werden die
grundrechtlichen Rahmenbedingungen betrachtet. Schließlich wird darauf eingegangen, ob es einen
grundrechtlichen Schutz des Wunsch- und Wahlrechts geben könnte, durch den eine vergaberechtliche
Beschaffung ausgeschlossen wird. Umgekehrt wird auch betrachtet, ob z.B. kirchliche Anbieter
möglicherweise von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssten, um einen religiös neutralen
Anbieter auszuwählen. Im Ergebnis sei es Aufgabe des Gesetzgebers und der Verwaltung, in sinnvollen
und transparenten Verfahren Leistungserbringer zu finden und gleichzeitig dem Grundrecht auf
Religionsfreiheit Rechnung zu tragen.

Die Autorin zeigt zunächst in der Einleitung die wesentlichen Rechtsgrundlagen der Inhouse-Geschäfte und der Instate-Geschäfte auf, um diese dann von der Kompetenzübertragung abzugrenzen. Dazu stellt sie zunächst vertieft die sog. Remondis-Entscheidung des EuGH vom 21.120.2016 vor. Nach der Darlegung des Sachverhalts und der Rechtsauffassungen der Parteien werden die wesentlichen Standpunkte des EuGH dargestellt. Danach liege eine ausschreibungsfreie Kompetenzübertragung und kein öffentlicher Auftrag vor, wenn drei Voraussetzungen kumulativ gegeben seien: Erstens müsse die Kompetenzübertragung die betroffenen Zuständigkeiten und die damit einhergehenden Befugnisse vollständig betreffen. Zweitens müsse die neu zuständige Stelle eine eigene Entscheidungsbefugnis besitzen. Drittens müsse eine finanzielle Unabhängigkeit von den Gründern gegeben sein. Im Folgenden zeigt die Autorin systematisch auf, wie sich die Kompetenzübertragung von den übrigen Inhouse-Geschäften abgrenzt. Dazu werden zunächst die Ansichten der EU-Kommission zu Inhouse-Geschäften und interkommunaler Zusammenarbeit und dann zu öffentlich- öffentlichen Partnerschaften mit Kompetenzübertragung dargelegt. Anschließend legt die Autorin anhand der Rechtsprechung des EuGH die Abgrenzung der Inhouse-Geschäfte zu der Kompetenzübertragung im Sinne der Remondis-Entscheidung dar, die sie vor allem am „Kontroll“-Kriterium im Sinne der Teckal-Rechtsprechung festmacht. Ferner zeigt sie auf, dass der wesentliche Unterschied der Kompetenzübertragung gegenüber der interkommunalen Kooperation darin liegt, dass die Kompetenzübertragung nicht auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages und damit ohne öffentlichen Auftrag auskommt. Anhand der Lecce-Entscheidung des EuGH zeigt die Autorin abschließend auf, unter welchen Umständen eine derartige Zusammenarbeit dem Vergaberecht unterliegt. Im letzten Teil zeigt die Autorin dann, dass auch das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags im Zusammenhang mit der Kompetenzübertragung nicht zwingend eine Ausschreibungspflicht zur Folge haben muss. Im Fazit hebt die Autorin im Wesentlichen hervor, dass die Remondis-Entscheidung des EuGH die die grundlegenden Kriterien der Ausschreibungsfreiheit präzisiert und dadurch auch die kommunale Selbstverwaltung und Daseinsvorsorge gestärkt wird.

Der Artikel behandelt die wegweisende Entscheidung des BGH, (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16) zum Drittschutz bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten, der Zulässigkeit einer Divergenzvorlage im Eilverfahren und der Entscheidung über die Verwertbarkeit von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im camera-Zwischenverfahren. Der BGH schließt mit der Entscheidung wesentliche Lücken im effektiven Rechtsschutz für Bieter im Problemkreis „ungewöhnlich niedriges Angebot“. Der Autor befasst sich mit der Entscheidung des BGH, dass die Vorschriften zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten generell drittschützend sind und arbeitet dies detailliert auf. Unternehmen sind bereits antragsbefugt zur Stellung eines Nachprüfungsantrages gem. § 160 Abs. 2 GWB aufgrund eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes eines Konkurrenten. Der BGH schließe sich zu Recht der bisherigen Mindermeinung in der Rechtsprechung und Literatur an. So sei das Ermessen des Auftraggebers in den Fällen der Überprüfung ungewöhnlich niedriger Angebote gebunden und ein Ausschluss grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Ebenso wird die damit einhergehende Entscheidung des BGH, dass bei einer Divergenzvorlage auch eine Entscheidung im Eilverfahren zulässig ist, auch wenn die Entscheidung, zu der die Divergenz bestehe, bereits älteren Datums ist, ausführlich erklärt. Anschließend wird übergeleitet auf die Entscheidung im Zwischenverfahren über den Antrag auf Akteneinsicht, wenn die Entscheidung über ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis zur Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen des betreffenden Bieters führen könne. Das Ergebnis muss durch Beschluss erfolgen, ohne die geschützten Informationen preiszugeben, denn die Entscheidung ist rechtsmittelfähig. Eine Akteneinsicht darf nicht vor Eintritt der Bestandskraft erfolgen. Wird festgestellt das die Offenlegung aufgrund des Geheimhaltungsinteresses nicht zulässig ist, darf die Vergabenachprüfungsinstanz derartige Informationen aber dann im Hauptsacheverfahren verwerten.
Die Entscheidung schafft Waffengleichheit zwischen dem Auftraggeber und den unterlegenen Bietern und ist ein echter Meilenstein, da sie undogmatisch im beste Sinne und praxisorientiert ist.

Die Autoren befassen sich mit der Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation durch staatliche Eingriffe in die Wirtschaft, insbesondere durch das öffentliche Auftragswesen und staatliche Beihilfen. Wichtigster Motor für das wirtschaftliche Wachstum ist neben der Forschung und Entwicklung die Innovation. Aufgrund des zurzeit größten Forschungs- und Innovationsprogramms der EU (Horizont 2020), erörtern die Verfasser ausführlich das Thema um das Verständnis und seine praktischen Auswirkungen. Zunächst wird auf den rechtlichen Rahmen beider Rechtsinstrumente eingegangen um die Beziehung zwischen beiden Rechtsinstrumenten bei der Innovationsförderung zu überprüfen. Einerseits ermutigt die EU die Mitgliedstaaten, die Möglichkeiten bei der öffentlichen Auftragsvergabe voll auszuschöpfen und diese strategisch zu nutzen, um Innovationen zu fördern und zu finanzieren. Andererseits wird festgestellt, dass die Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation ebenso mit staatlichen Beihilfen erreicht werden kann. Des Weiteren diskutieren die Autoren Gemeinsamkeiten, Möglichkeiten und Herausforderungen des öffentlichen Auftragswesens und staatlicher Beihilfen bei der Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation. Abschließend kommt man zur Feststellung, dass beide Rechtsinstrumente „dem Zweck“ dienen, obwohl die Rechtsinstrumente für verschiedene, je nach Politik zu gestaltende Situationen geschaffen wurden. Mit beiden Rechtsinstrumenten sind die Ziele, die in der Agenda (Horizont 2020) vereinbart wurden, erreichbar.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit den Möglichkeiten für öffentliche Auftraggeber, in Märkten, in denen nur wenig Wettbewerb vorhanden ist, mit Mitteln des Vergaberechts Wettbewerb zur fördern. Der Autor untersucht dabei die jeweiligen Voraussetzungen und Grenzen der folgenden Mittel zur Schaffung von Wettbewerb: Definition des Beschaffungsgegenstandes, Losvergabe, Zuschlagslimitierung, Gestaltung der Zuschlagskriterien, Beteiligung von Unternehmen, die den Auftraggeber bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung o.ä. unterstützt haben sowie von Unternehmen, die Beihilfen erhalten haben. Dabei wird insbesondere herausgearbeitet, dass Auftraggeber nicht berechtigt sind, unabhängig von der Ausschreibung bestehende Wettbewerbsvorteile und Wettbewerbsnachteile potentieller Bieter durch die Gestaltung der Vergabeunterlagen auszugleichen.

Der Aufsatz behandelt die portugiesische Umsetzung der in Artikel 2d der Richtlinie 2007/66/EG enthaltenen Mindestvorgabe, dass eine Nachprüfungsinstanz mit der Kompetenz auszustatten ist, einen im Rahmen eines Vergabeverfahrens geschlossenen Vertrag unter bestimmten Bedingungen für unwirksam zu erklären. Hierzu stellt der Aufsatz zunächst kurz den Regelungsinhalt der Richtlinie und seine Umsetzungsspielräume dar. Ebenso geht er beispielhaft auf daraus resultierende Unterschiede der einzelnen nationalen Regelungen ein. Im Anschluss fasst er die diesbezüglichen Ergebnisse des Berichts der Kommission zur Wirksamkeit der Richtlinie 2007/66/EG vom 24. Januar 2017 zusammen. Nachfolgend zeigt er die Umsetzung der Vorgaben in Portugal in materieller und prozessualer Hinsicht auf und wie sie sich entwickelt hat. Dabei berücksichtigt er auch die Frage, wie die gesonderte Erklärung der Unwirksamkeit eines Vertrags erreicht werden kann. In der abschließenden Zusammenfassung findet sich das Ergebnis, dass die derzeitigen Regelungen im portugiesischen Recht auch im Hinblick auf die Richtlinien aus 2014 einer Reform bedürfen.

Der Autor setzt sich mit den rechtlichen Regelungen zur Korruption im Europäischen Vergaberecht auseinander. Er zeigt hierbei einleitend zwei grundsätzliche Herangehensweisen auf. Er bezeichnet diese als negative und positive Herangehensweise, wobei mit den Worten „negativ" und „positiv" keine Wertung verbunden ist. Unter der negativen Herangehensweise versteht er die Definition bestimmter Handlungen als Korruption oder Interessenkonflikt und die Errichtung und Sanktionsmechanismen. Unter die positive Herangehensweise fasst der Autor alle Mechanismen, die von Vornherein Korruption und Interessenkonflikte verhindern. Bei der positiven Herangehensweise geht er in einem Schritt auf die grundlegenden Prinzipien der guten Verwaltungspraxis, der verantwortungsvollen Staatsführung, der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz ein. In einem zweiten Schritt untersucht er, wie diese Prinzipien in der Praxis umgesetzt werden können. Dabei betrachtet er zum einen die Umsetzung während des Vergabeprozesses durch Reduzierung des politischen Einflusses, Mitarbeiterrotation und andere Maßnahmen. Zum anderen verweist er auf flankierende Maßnahmen bei dem Entwurf der Verträge oder der Festlegung der Zuschlagkriterien, die von Vornherein das Risiko von Bestechung und Interessenkonflikt verringern können. In einem Zwischenschritt untersucht er dann, ob der positiven oder negativen Herangehensweise der Vorzug zu geben ist. Er geht dann in seinem Beitrag weiter auf die Vermeidung von Beschränkungen des Wettbewerbs ein, die das Risiko von Bestechung und unlauterer Praktiken vergrößern können. Am Ende fordert er eine bessere Datenerhebung, um die einzelnen Maßnahmen bewerten und verbessern zu können.