Der Beitrag befasst sich mit der Problematik, dass aufgrund der allgemein erhöhten Nachfrage für Bauleistungen am Markt öffentliche Auftraggeber teilweise weniger oder sogar gar keine Angebote im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen erhalten. Die Verfasser analysieren Schmerzpunkte der Bieter im öffentlichen Vergabeverfahren und geben Praxistipps, wie die Interessen der Bieter durch den öffentlichen Auftraggeber berücksichtigt werden können, um die Motivation zur Teilnahme am formalisierten Vergabeverfahren zu motivieren. Neben Aspekten wie der Erstattung der Angebotserstellungskosten werden unter anderem eine ausführliche Leistungsbeschreibung, marktgerechte Vertragsmodelle ohne konfrontativen Charakter, eine richtige Budgetplanung und nicht zuletzt die koordinierte d.h. ressourcengerechte Ausschreibung von Bauleistungen durch verschiedene Auftraggeber in einer Region genannt.

Der Beitrag behandelt die in der Praxis häufige Konstellation, dass ein Bieter nach Zugang des Vorabinformationsschreibens kurz vor Ablauf der Wartefrist erstmals Rügen erhebt und ihm die Vergabestelle mitteilt, dass die Rügen geprüft werden und der Zuschlag auch nach Ablauf der Wartefrist vorerst nicht erteilt werde. Für das OLG Düsseldorf (VII-Verg 24/16) ist ein dennoch erteilter Zuschlag nicht unwirksam, insbesondere, wenn nur der Rügeführer über die Verschiebung des Zuschlagstermins informiert wurde. Der Verfasser kritisiert dies: Die Pflicht der Vergabestelle, sich an ihre Ankündigung zu halten, folge aus dem Transparenzgebot und dem darin enthaltenen Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Es handele sich um eine Änderung am mitgeteilten frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Sinne der §§ 134 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Der rügende Bieter könne auf diese Änderungsmitteilung vertrauen. Die übrigen Bieter müssten nicht informiert werden. Ein dennoch erteilter Zuschlag könne nicht als unanfechtbar behandelt werden. Bis zur höchstrichterlichen Klärung bleibe den Bietern als sicherster Weg angesichts dieser Rechtsprechung aber nur die Einreichung eines Nachprüfungsantrags. Sinnvoll sei es, wenn die Vergabestelle vorsorglich alle Bieter informiert und zusichert, dass diese Mitteilung für den Auftraggeber bindend ist.

Der Beitrag erläutert die Grundzüge des "Gesetzes zur Einführung eines Wettbewerbsregisters" (WRegG) und gibt Hinweise, wie sich Unternehmen darauf vorbereiten können. Im Wettbewerbsregister (WReg) sollen künftig Unternehmen registriert werden, die in Vergabeverfahren zwingende oder fakultative Ausschlussgründe erfüllt haben. Nach Einführung des Hintergrunds zur Einführung des WReg werden die Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB erörtert, die im WReg einzutragenden Informationen und die Löschungs- und Selbstreinigungsmöglichkeiten für Unternehmen vorgestellt. Abschließend wird das WReg kritisch betrachtet.

Die Autorinnen befassen sich mit der Entwicklung der sog. „Schulnotenrechtsprechung“. Als Ausgangspunkt der Darstellung legen sie dar, dass es bei der Bewertung des wirtschaftlichsten Angebots eines objektiven, transparenten und willkürfreien Maßstabes bedarf, um qualitative Aspekte zu messen. In der Praxis war dazu lange Zeit das sog. Schulnotensystem eine gängige Methode. Die Autorinnen zeigen anhand der älteren Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 30.07.2009 (Verg 10(09)) und des EuGH (vor allem Urteil vom 24.11.2005, C-331/04) auf, dass bis zum Jahre 2015 an Schulnotensysteme zunächst geringere Transparenzanforderungen gestellt wurden. Angestoßen durch zwei Entscheidungen des OLG Düsseldorf aus dem Jahre 2015 (Beschluss vom 21.10.2015 (Verg 28/14) und vom 16.12.2015 (Verg 25/15)) habe die Rechtsprechung die Anforderungen erhöht. Nur einige Rechtsprechungsinstanzen wie insbesondere das OLG Dresden (Beschluss vom 26.01.2016 (Verg 6/16)) behielten einen liberaleren Transparenzmaßstab bei. Die „Dimarso“-Entscheidung des EUGH (Urteil vom 14.07.2016, C-6/15) habe eine Kehrtwende in der Rechtsprechung gebracht. Diese habe zunächst zu einer ersten Relativierung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 02.11.2016 (Verg 25/16)) geführt, wobei das Gericht aber grundsätzlich an seinen zur strengen Transparenzanforderungen festgehalten habe. Dies habe zu einer Divergenzvorlage des OLG Dresden (Beschluss vom 02.02.2017 (Verg 7/16)) geführt. Der BGH habe mit Beschluss vom 04.04.2017 (X ZB 3/17) entschieden, dass es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegenstehe, wenn der Auftraggeber Noten mit zugeordneten Punkten zur die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien vergebe.

In seinem Beitrag setzt sich der Autor mit den vergaberechtlichen Anforderungen im Zusammenhang mit der gemeindlichen Herstellung von Erschließungsanlagen nach §§ 123 ff. BauGB auseinander. Im Kern wendet er sich der Frage zu, ob Mehrkosten, die aus vergaberechtlichen Verstößen der Gemeinde resultieren, zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand gehören, der auf die beitragspflichtigen Grundstückseigentümer umgelegt werden kann. Als mögliche Verstöße nennt der Autor z.B. das Unterlassen einer öffentlichen Ausschreibung für den Bauauftrag oder die sachwidrige Auswahl eines höheren Angebots. Hierbei setzt sich der Autor intensiv mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.01.2013 (9 C 11.11) auseinander, in welchem das Gericht klarstellende Aussagen zu den vergaberechtlichen Implikationen auf das Erschließungsbeitragsrecht getroffen hat. Schließlich erörtert der Autor noch die Rechtsschutzmöglichkeiten betroffener Grundstückseigentümer und Fragen zur Darlegungs- und Beweislast der Gemeinde. Der instruktive Beitrag endet mit einer Schlussbetrachtung zur untersuchten Fragestellung.

Der Autor betrachtet die Vergaberechtsfreiheit bei echter Kompetenzübertragung auf einen neu gegründeten Zweckverband. Zunächst stellt der Autor das von Remondis angestoßene Nachprüfungsverfahren vor dem OLG Celle sowie die Vorlageentscheidung des EuGH vor. Anschließend wird die vom EuGH begründete Voraussetzung für eine echte Kompetenzübertragung erörtert. Demnach liegt schon kein „öffentlicher Auftrag“ vor, wenn dem Zweckverband die mit der verlagerten Kompetenz verbundenen Zuständigkeiten übertragen wurden, der Zweckverband eine eigene Entscheidungsbefugnis innehat und über eine finanzielle Unabhängigkeit verfügt. Hierbei wird darauf eingegangen, dass eine noch mittelbar bestehende Einwirkungsmöglichkeit des ursprünglichen kommunalen Entsorgungsträgers noch im Rahmen ist, der vom EuGH als zulässig erachtetet wird, da Entscheidungen der Verbandsversammlung des Zweckverbandes stets eigene Entscheidungen des Zweckverbandes sind. Dieser Einfluss sei mehr eine Kontrolle „politischer Art“. Abschließend ist festzuhalten: Eine Gründung eines Zweckverbandes und die kommunale Aufgabenübertragung auf diesen, stellt eine „echte Kompetenzverlagerung“ dar und ist daher vergaberechtsfrei.

Der Aufsatz setzt sich mit der Spruchpraxis der deutschen Nachprüfungsinstanzen zum Rechtsschutz bei De-facto-Vergaben, d.h. Auftragsvergaben ohne vorherige Bekanntmachung im EU-Amtsblatt auseinander. Der Autor stellt dar, dass ein Unternehmen den geplanten Abschluss eines Vertrages, welchen er als unzulässige De-facto-Vergabe nach § 135 Abs. 1 GWB einstuft, nach dem Urteil des EuGH vom 05.04.2017, C-391/15, vor den Nachprüfungsinstanzen angreifen können muss. Eine Verlagerung des Rechtsstreits auf den Zeitpunkt nach Zuschlagserteilung, wie ihn das OLG Schleswig praktiziert habe, sei danach nicht rechtskonform. Denn gemäß Art. 1 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie (RL 89/665/EWG) sind mögliche Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht durch die Nachprüfungsinstanzen der Mitgliedstaaten wirksam und rasch zu überprüfen. Der EuGH hatte im Fall „Marina del Mediterráneo“ entschieden, dass eine Regelung wie im spanischen Recht, wonach die Entscheidung über die Eignung eines konkurrierenden Bieters erst nach Erteilung des Zuschlags überprüft werden könne, mit der Rechtsmittelrichtlinie nicht in Einklang zu bringen sei.

Der Autor stellt umfassend Anwendungsbereich und Tatbestand der Regelungen zur Auftragsänderung in § 132 GWB dar. Zum Anwendungsbereich wird die Anwendbarkeit der Vorschrift auf Altverträge erläutert. Anschließend werden die einzelnen Tatbestände der Regelung sowie der Sonderfall einer Rahmenvereinbarung besprochen. Der Beitrag wird mit Ausführungen zur Bekanntmachungspflicht der Änderung, zum Umfang der Neuausschreibung und zum Schicksal des geänderten Altvertrags fortgeführt. Er schließt mit einer kurzen Übersicht über den Rechtsschutz für am geänderten Vertrag interessierte Unternehmen.

Die Autoren setzen sich mit der Rechtsprechung zur Berechnung des Auftragswertes bei unterschiedlichen Planungsleistungen auseinander. Liegt der Auftragswert für Planungsleistungen höher als der EU-Schwellenwert, muss europaweit ausgeschrieben werden, daher sei die richtige Schätzung des Auftragswertes elementar. Wer dort trickst oder täuscht, müsse damit rechnen, dass seine Ausschreibung vor einer Vergabekammer landet und aufgehoben wird, was bei schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen bis zum Widerruf von Zuschüssen und Fördermitteln führen könne. Die Autoren erörtern die Entwicklung der Rechtsprechung nach dem EuGH-Urteil Autalhalle, einer verpassten Entscheidung des EuGHs zum Schwimmbad in Elze und einer Entscheidung des OLG München sowie die Reaktionen der zuständigen Behörden. All diese Entscheidungen führten zu Unsicherheiten rund um eine Additionspflicht von Planungsleistungen, insbesondere bei unterschiedlichen Leistungsbildern. Die Oberste Baubehörde aus Bayern führt in ihrem Rundschreiben aus, dass abschließend nicht entschieden worden ist, ob in jedem Fall Leistungen der Objektplanung, Tragwerksplaung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistung anzusehen und somit zu addieren ist. Ebenso schreibt das BMUB im Erlass vom 16.05.2017, dass keine Addition von Planungsleistungen erfolgen muss, wenn die Planungsleistungen klar voneinander abgrenzbar sind. Klarheit in die entstandenen Irritationen wird am Ende erst eine Entscheidung des EuGH bringen können. Solange ist den schlüssigen Bewertungen der Behörden zu folgen und der Auftragswert nach geltendem deutschen Recht gemäß § 3 Abs. 7 VgV zu berechnen. Sind EU-Fördermittel im Spiel, müsse die Vergabestelle abwägen, ob sie das Risiko einer späteren Rückforderung eingehen will oder vorsichtshalber addiert.