Aus der Monatsinfo 8-9/2017: Eine grundlegende Strukturänderung hat dieser Kompaktkommentar zum gesamten aktuellen Vergaberecht in der 4. Auflage 2017 erfahren, die die 3. Auflage 2013 ablöst (s. Monatsinfo 06/14, S. 220). Darstellung und Erläuterung der parallelen Vergabevorschriften für alle Auftragsarten in sogenannten Losen, d.h. in einem in sich abgeschlossenen Kapitel durch einen Verfasser, sind – ausgenommen nur dieses Kriterium – zugunsten der üblichen Darstellung und Kommentierung des Regelwerks in der Reihenfolge der Vorschriften aufgegeben worden. Neben dem Teilverlust der Basis für die „Los-Struktur“ des Kommentars war es vor allem die Vielfalt und Vielzahl der Änderungen und Neuregelungen des deutschen Vergaberechts im Zuge der neuen EU-Richtlinien für die Konzessionsvergabe, öffentliche Auftragsvergabe und Sektorenaufträge und ihrer Umsetzung im Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17.02.2016 mit Wirkung vom 18.04.2016, die zur Aufgabe der bisherigen ungewöhnlichen Abhandlung der Vorschriften führte. Die Neuauflage des Kommentars beginnt im ersten von nunmehr 17 Teilen mit dem Textabdruck, der Darstellung und Erläuterung der Vorschriften des GWB, Vierter Teil, §§ 97-186 GWB, als umfassender alleiniger gesetzlicher Grundlage der Vergabe öffentlicher Aufträge. Es folgen die Abhandlung der verschiedenen Rechtsverordnungen zum untergesetzlichen Vergaberecht, 2. bis 6. Teil des Kommentars: VgV, SektVO, VSVgV, konzvgf, VergStatVO. Im 7. und 8. Teil geht es um die Anwendung des Vergaberechts bei Verkehrsdienstleistungen und im Sozialrecht, die unveränderte vergaberechtliche Bedeutung des Haushaltsrechts, vor allem bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte, ist Gegenstand des 9. Teils des Kommentars. Der 10. und 11. Teil des Bands enthält die Darstellung und Erläuterung der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen (VOB/A, VOB/A EU und VOB/A VS) und für Leistungen (VOL/A), im 12. Teil gefolgt von der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) als künftige Ablösung der VOL/A. Der 13. bis 17. Teil des Kommentars runden die umfassende Darstellung des aktuellen Vergaberechts ab, auf nationaler Ebene durch eine Übersicht über die deutschen Landesvergabegesetze (13. Teil), EU- und WTO-rechtlich durch die Darstellung des EU-Primär- und Sekundärrechts sowie des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (13., 15. und 16. Teil). „Vergaben ohne Vergaberecht“ behandelt der 14. Teil, der 17. Teil „Korruption“ schließt den Band ab.

Aus der Monatsinfo 8-9/2017: Das im Mai 2017 neu erschienene Handbuch Kartellverfahren und Kartellprozess widmet sich dem formellen Kartellrecht, insbesondere dem deutschen und europäischen Kartellverfahrensrecht sowie dem Kartellzivilrecht unter Berücksichtigung der jeweiligen Behördenpraxis. Das Kartellverfahren und damit die Durchsetzung des Kartellrechts und Sanktionierung von Kartellverstößen, mithin die Rechtsfolgen- und Vollzugsebene, sind seit der Verabschiedung der europäischen Kartellverfahrensverordnung Nr. 1/2003 im Mai 2004 zunehmend in den Fokus der kartellrechtlichen Praxis und der Wissenschaft gerückt. Dies spiegelt sich auch in der Vervielfachung der Höhe der Bußgelder wider – national und insbesondere auf europäischer Ebene. Die Europäische Kommission verhängte in den letzten Jahren auf der Grundlage ihres Verfahrensrechts immer höhere Bußgelder, zuletzt im Juni 2017 das höchste Bußgeld gegen ein Einzelunternehmen in Höhe von 2,42 Mill. Euro. Damit korrelierend zeigt auch die zunehmende Zahl der gerichtlich geltend gemachten Schadensersatzforderungen die wachsende Bedeutung des Kartellzivilrechts und des Kartellprozessrechts. Die Umsetzung der Kartellschadens-Richtlinie RL 2014/104/EU in den Mitgliedstaaten, die mit der 9. GWB-Novelle in deutsches Recht implementiert worden ist, lässt ein weiteres Ansteigen privater ziviler Auseinandersetzungen erwarten. Nach einer Einleitung, die sich auch mit den geschichtlichen, systematischen und theoretischen Grundlagen sowie mit der politischen und ökonomischen Theorie der Durchsetzung des Kartellrechts auseinandersetzt, stellt das Handbuch in der ersten Hälfte auf über 600 Seiten das Kartellverfahren in der Europäischen Union und in Deutschland dar. Neben einer ausführlichen Darstellung des Kommissionsverfahrens geht es dabei auch auf grundsätzliche Überlegungen zu den Grundlagen des Kartellverfahrens ein, etwa zur Rechtsstaatlichkeit einschließlich einer kritischen Abhandlung über die Rechtsstaatlichkeit des Kommissionsverfahrens. Behandelt werden zudem Voraussetzungen und Folgewirkungen von Kronzeugenanträgen und Beschwerden, Inhalt und Weitreiche von Ermittlungsbefugnissen, das Anwaltsprivileg und die einvernehmliche Verfahrensbeendigung („Settlement“). Schließlich werden die Sanktionen, einschließlich ihrer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, etwa mit der Grundrechtscharta und der Europäischen Menschenrechtskonvention, dargestellt. Ebenso ausführlich wird im Anschluss das Kartellverfahren in Deutschland in Ansehung der Besonderheiten des Ordnungswidrigkeitenrechts und des Kartellstrafrechts aufgefächert. Die zweite Hälfte des Handbuchs widmet sich dem Kartellprozess als wirksamstem Behelf der privaten Rechtsdurchsetzung. Ausführlich werden die Entwicklung und der Inhalt der Kartellschadensersatz-Richtlinie RL 2014/104/EU geschildert. Sämtliche kartellprozessuale Besonderheiten im deutschen Recht, wie der Umgang mit der Passing-On-Defense, verschiedene Ausformungen der Prozesse als Schadensersatzprozesse, Beseitigungs- und Unterlassungsprozesse und Auskunftsklagen, aber auch Institute wie die Vorteilsabschöpfung durch Verbände werden behandelt. Abgerundet wird die Darstellung durch eine umfangreiche Ausarbeitung zum internationalem Privat- und Prozessrecht unter Würdigung des anwendbaren Rechts und Klärung von Fragen zur Anerkennung und Vollstreckung. Auch die Besonderheiten des Verfahrens in einigen ausgewählten Ländern, einschließlich des Schiedsverfahrens, werden in einem Exkurs näher beschrieben. Das Werk schließt mit Beobachtungen und kritischen Anmerkungen zur Unternehmenspraxis, etwa zur kartellrechtlichen Compliance und deren Berücksichtigung bei der Sanktionierung von Kartellverstößen sowie zu Strategien des Umgangs mit Kartellverstößen in Unternehmen.

Aus der Monatsinfo 8-9/2017: Die 2. Auflage 2017 dieses Kommentars unter dem neuen Titel spiegelt die seitherige Entwicklung, Änderung und Erweiterung dieses Rechtsgebiets gegenüber der 1. Auflage 2010 „Kommentar zur SektVO“ wieder. Nach wie vor steht die umfassende Kommentierung der Auftragsvergabe im Sektorenbereich – Verkehr, Trinkwasser, Energie – nach Maßgabe der Sektorenvergabeverordnung (SektVO) im Mittelpunkt der Neuauflage, die veränderte Gesetzes- und Verordnungslage mit der Übernahme des europäisierten Vergaberechts in das deutsche Vergaberecht zum 18.04.2016 erforderte aber zwingend die Berücksichtigung, Aufnahme und Kommentierung der einschlägigen neuen Vorschriften des GWB, Vierter Teil, Vergabe von öffentlichen Aufträgen und der – vollständig überarbeiteten und erweiterten – SektVO.

Ausgehend von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 09.05.2017 - 11 Verg 5/17) befasst sich der Beitrag mit der Frage, wann ein vom Bieter angebotener Rabatt auf die Kombination mehrerer Lose in der Wertung berücksichtigt werden kann. In dem zugrundeliegenden Verfahren wurde die Beseitigung von Siedlungsabfällen in mehreren Lose vergeben, Kombinationsrabatte waren dabei ausdrücklich zugelassen. Im konkreten Fall war der Bieter mit seinem Kombinationsrabatt in allen rabattierten Losen siegreich. In diesem Fall sah das OLG die Wertung des Kombinationsrabattes als zulässig an. Ausgehend davon skizziert der Verfasser verschiedene Konstellationen von sich teilweise überschneidenden Kombinationsrabatten und zeigt auf, dass, sobald ein anderes Angebot in einem Los den Kombinationsrabatt unterbietet, dieser nicht mehr in die Wertung eingehen könne. Komme es dennoch zum Zuschlag auf die Kombination, entfalte der Rabatt jedoch als Bestandteil des Angebots vertragsrechtliche Wirkung und können vom Auftraggeber genutzt werden. Abschließend zeigt er auf, welchen Komplexitätsgrad die Wertung erlangen kann, wenn mehrere Kombinationsangebote sich überschneiden. Er kommt daher zu dem Fazit, dass Auftraggeber Kombinationsrabatte nur mit größter Vorsicht zulassen sollten.

Nachdem der Gesetzgeber die gesetzliche Gestattungsnorm gestrichen hat, nach der Krankenkassen Impfstoffe im Wege der Ausschreibung beschaffen konnten, stellt sich die Frage, wie mit den noch laufenden und ggf. verlängerbaren Verträgen umzugehen ist. Der Verfasser ist der Ansicht, dass die Exklusivität der Versorgungsverträge durch die Gesetzesänderung entfällt und alle Impfstoffe verschrieben und abgegeben werden dürfen.

Der Beitrag gibt zunächst einen Überblick über das Ausschreibungssystem für die finanzielle Förderung
von Erneuerbaren Energien nach dem EEG 2017. Eingegangen wird insbesondere auf die eingeführte
Preisobergrenze sowie das „pay as bid"-Verfahren. Die Neuregelungen des EEG 2017 werden anhand der
Reformziele kritisch bewertet. Die Autorinnen arbeiten dabei einzelne Effekte des
Ausschreibungsverfahrens auf die Akteursvielfalt und auf die intendierte, bürgernahe Umsetzung der
Energiewende heraus. Sie weisen darauf hin, dass vergaberechtliche Instrumente wie Teillosbildung und
Loslimitierung sich positiv auf die sog. Bürgerenergie auswirken könnten. Das Vergaberecht bilde insoweit
ein taugliches Vorbild auch für andere Regulierungsbereiche.

Der Beitrag ordnet die Konzessionsvergaberichtlinie in das bisherige System aus Allgemeiner Richtlinie (VRL bzw. VKR) und Sektorenvergaberecht ein und behandelt Abgrenzungsfragen (Mischfälle). Für den Verfasser hat das Sponsoring eine Zwitterstellung und ist schwer zuzuordnen. Vergaberechtlich erfasst seien nur Unterstützungsleistungen in Form von sponsorseitig veranlassten Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen des Sponsors, nicht dagegen reine Geldzahlungen an die öffentliche Hand. Die Nutzung der z.B. mit dem Sponsoring von Polizeiuniformen verbundenen positiven Werbeeffekte könne die Struktur einer Dienstleistungskonzession haben. Derartige wirtschaftliche Vorgänge seien vom Konzessionsvergaberecht erfasst.

Die Autoren stellen zunächst die Entscheidungen des VG Augsburg und des VGH München zur Rückforderung von Zuwendungen bei unterbliebener Losbildung dar. Das Ergebnis der Entscheidungen sei zwar zutreffend, weil die Begründung für die Losteilung nicht ausreichend gewesen sei, die Verfasser warnen jedoch davor, dies zu verallgemeinern. Sie führen dann eine ganze Reihe von insbesondere technischen Gründen an, die einen Verzicht auf Losaufteilung begründen können und besprechen dabei auch die Probleme einer stufenweisen Ausschreibung. Im Ergebnis seien die Rechtsprechung und die Auffassungen von Zuwendungsgebern sehr uneinheitlich und daher eine einheitliche Empfehlung zur Ausschreibung von Feuerwehrfahrzeugen wünschenswert.

Die Autorin setzt sich mit der Frage auseinander, wie der Grundsatz der Öffentlichkeit bei Sitzungen kommunaler Gremien mit dem Geheimwettbewerb des Vergaberechts in Einklang zu bringen ist. Dies erläutert sie am Beispiel des Landestransparenzgesetzes in Rheinland-Pfalz. Sie definiert die Funktionen des Öffentlichkeitsprinzips und stellt sie den vergaberechtlichen Regeln und den Regeln zu nichtöffentlichen Sitzungen gegenüber. Im Ergebnis widersprächen sich die Vorschriften nicht, da die zu veröffentlichenden Informationen entweder ohnehin nicht geheim sind bzw. die geheimen Informationen nach beiden Rechtsregimen nicht zu veröffentlichen seien.

Nach Ansicht des Verfassers ist das Energierecht ein höchst komplexer Bereich des Rechts, dessen wissenschaftliche Erfassung mit seiner dynamischen Entwicklung kaum Schritt halten kann. Vor diesem Hintergrund nimmt er die Etablierung von Ausschreibungen als zentrales Instrument des Energierechts und zugleich als „Megatrend des öffentlichen Rechts“ in den Focus. Die Untersuchung beginnt mit einer Bestandsaufnahme der Vorschriften, welche die Durchführung von Ausschreibungen vorsehen. Zunächst stellt der Autor die entsprechenden Normen des Energiewirtschaftsrechts vor. Ausführlich wird insbesondere die Vergabe von Konzessionen über Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet nach § 46 II ff. EnWG vorgestellt. Danach fasst der Autor die Normen des Umweltenergierechts zusammen, insbesondere dem Recht der erneuerbaren Energien, in denen Ausschreibungen nach seiner Feststellung ebenfalls eine zunehmend bedeutsame Rolle spielen. In der folgenden Analyse der Normen untersucht der Verfasser danach die wesentlichen Hintergründe und Ziele der Regelungen. Es schließt sich eine Analyse der gesetzlichen Ausgestaltung der Ausschreibungen an, die nach Auffassung des Autors für die praktische Rechtsanwendung von besonderer Bedeutung ist. Der Autor kommt dabei zu dem Ergebnis, dass je nach normativem Kontext und Ausgestaltung durchaus unterschiedlich zu beantworten sei, ob das Instrument der Ausschreibung der Problemlösung oder eher selbst als einer Lösung bedürftiges Problem zu qualifizieren sei. Gleichwohl biete die bestehende Rechtslage in Bezug auf Ausschreibungen im Energierecht durchaus gute Ansätze für eine Weiterentwicklung.