Die Autoren analysieren die Berücksichtigung des Zuschlagskriteriums „Lebenszykluskosten“ bei der öffentlichen Auftragsvergabe und heben ihre Bedeutung für die Wirtschaftlichkeit von Beschaffungen hervor. Obwohl die Lebenszykluskosten einer Leistung wesentlich für die Wirtschaftlichkeit von Angeboten sind, hat ihre Recherche ergeben, dass öffentliche Auftraggeber mangels Regelungen zur konkreten Methode der Berechnung von Lebenszykluskosten auf deren Anwendung zumeist verzichten. Als Hilfestellung verweisen sie auf den „Lebenszyklus-Toolpicker“, der die Suche und Auswahl passender Instrumente zur Lebenszyklusberechnung erleichtere.

Der Autor setzt sich mit der aktuellen Entwicklung der Vergabe und Finanzierung von Verkehrsverträgen auseinander. Er stellt hier einen Trend zur Rekommunalisierung fest. Verkehrsdienstleistungen werden danach häufig direkt an Unternehmen vergeben, an welchen der Aufgabenträger selbst beteiligt ist. Dies führt zu einer Verdrängung privater Anbieter. In diesem Beitrag analysiert er diese Entwicklung kritisch. Er untersucht hierbei die Voraussetzungen einer Direktvergabe. Im Anschluss stellt er dar, mit welchen Argumenten die Aufgabenträger die Direktvergabe begründen und analysiert diese im Anschluss auf Grundlage der aktuellen rechtlichen Lage. Er kommt hierbei zu dem Ergebnis, dass die von den Aufgabenträgern vorgebrachten Argumente für Direktvergaben insbesondere bei Verkehrsverbünden häufig nicht tragfähig sind. So bezweifelt er das Vorliegen von Dienstleistungskonzessionen wegen des Fehlens eines Betriebsrisikos, wenn Vereinbarungen zum Verlustausgleich getroffen werden. Ebenso äußert er erhebliche Zweifel an einer ausreichenden Kontrolle durch den Aufgabenträger, wenn dieser lediglich über eine geringe Beteiligung am entsprechenden Verkehrsunternehmen verfügt. Er verweist des Weiteren darauf, dass bei Zusammenschlüssen häufig nicht in ausreichendem Maße Kompetenzen übertragen werden, was ebenfalls nicht den Regelungen entspricht. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass die Tendenz der flächendeckenden Direktvergabe bei Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs dem Wortlaut und dem Zweck der europarechtlichen Regelung widerspricht. Er verweist auf die derzeit anhängigen Rechtsstreite und verbindet damit die Hoffnung, dass diese im Sinne seiner Auffassung entschieden werden.

Aus der Monatsinfo 5/2018: Im Jahre 2015 wurde die Fachanwaltsbezeichung für das Vergaberecht eingeführt. Die Herausgeber und weiteren 18 Autoren, viele bereits Fachanwälte und Fachanwältinnen für Vergaberecht, haben sich zum Ziel gesetzt, nicht nur über das „Normalmaß“ der beruflichen Ausbildung hinausgehende Kenntnisse auf diesem Rechtsgebiet zu vermitteln, sondern auch praktische Lösungsvorschläge zu einer Vielzahl relevanter Themen des materiellen und prozessualen Vergaberechts zu bieten. Das Handbuch basiert inhaltlich zum großen Teil auf einem Fachanwaltslehrgang Vergaberecht unter Beteiligung der Autoren; dieser Umstand unterstreicht seine praxisbestimmte Ausrichtung. Das Handbuch auf dem Stand der Vergaberechtsreform 2016 umfasst 770 Druckseiten in 25 Kapiteln, die diese Reform einschließlich der nachfolgenden Unterschwellenvergabeordnung vollständig abdecken. An die allgemeine Einführung schließt sich eine Darstellung der Grundlagen des europäischen Vergaberechts an. Im Rahmen der geltenden nationalen Gesetze, Rechtsverordnungen und Vergabe- und Vertragsordnungen werden die einschlägigen Begriffe erläutert, z.B. der Auftraggeberbegriff, der Öffentliche Auftrag, die Schwellenwerte, die Eignung der Bieter, Nebenangebote und Sondervorschläge. Eigene Kapitel behandeln die Bauvergaben, Architekten- und Ingenieurleistungen, IT-Leistungen, Sozialvergaben, soziale und andere besondere Dienstleistungen, gesetzliche Krankenkassen, Beschaffungen von Feuerwehr-Einsatzfahrzeugen, Sektorenaufträge und Konzessionen sowie den öffentlichen Personenverkehr. Neben dem europäischen und internationalen Vergaberecht sind auch das Länder- und Haushaltsvergaberecht berücksichtigt. Weitere Kapitel im Umfeld des Vergaberechts runden das neue Handbuch ab: Preisrecht, E-Vergabe, Compliance, Beihilfe- und Zuwendungsrecht.

Aus der Monatsinfo 5/2018: „Eine Untersuchung an der Schnittstelle zwischen Vergaberecht und Privatrecht“ stellt der Verfasser seine Dissertation im Untertitel vor, die er der juristischen Fakultät der Humboldt-Universität Berlin im Wintersemester 2015/16 vorgelegt hat. Der Verfasser setzt sich darin mit den zivilrechtlichen Folgen seines Verstoßes des öffentlichen Auftraggebers gegen das Vergabeverfahrensrecht einerseits und mit den zivilrechtlichen Folgen einer verzögerten Zuschlagserteilung andererseits unter Berücksichtigung der Literatur und Rechtsprechung bis Ende 2015 auseinander. Insbesondere geht es dabei um die Kostenfolgen von Verstößen und Verzögerungen und deren Optimierung, d.h. die Möglichkeiten der Mehrvergütung des Auftragnehmers und der Minimierung des Mehrkostenrisikos des Auftraggebers. Die Arbeit beginnt mit einer allgemeinen Einleitung in die Thematik, den gegenwärtigen Rechtsstand und die weiteren Entwicklungsmöglichkeiten. Im ersten der beiden nachfolgenden Hauptkapitel der Arbeit untersucht der Verfasser – im Anschluss an die Darstellung der Problematik und den Ablauf seiner Prüfung – die möglichen Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des zivilrechtlichen Vertrages bei Verstößen gegen die gesetzliche Informations- und Wartepflicht, gegen die verschiedenen Zuschlagsverbote und gegen Vorschriften der VOB/A. Daran schließt sich die Erörterung der Beendigung vergaberechtswidrig zustande gekommener Verträge nach dem EuGH-Urteil vom 18.07.2007 – Rs. C-503/04, nach einem Vorverfahren gemäß Art. 258 AEUV und nach einem Vergabefehler nationaler Behörden an. Das zweite Hauptkapitel der Arbeit behandelt die zivilrechtlichen Folgen einer verzögerten Zuschlagserteilung. Der Verfasser erläutert eingangs auch hier die Problemstellung und den Ablauf seiner Untersuchung. Ausführlich geht er auf den Meinungsstand dazu in der Literatur und Rechtsprechung ein und zeigt Möglichkeiten des Auftraggebers zur Vermeidung oder Minimierung von Mehrvergütungsansprüchen des Auftragnehmers auf. Ein Ausblick auf die künftige normative Lösung der Problematik beendet dieses Kapitel, an das sich die Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung und das ausführliche Literaturverzeichnis anschließen.

Mit den aktuellen Vergabe-RL werden in Bezug auf In-House Vergaben in Artikel 12 vor allem die wesentlichen EuGH Entscheidungen und daraus ableitbare Kriterien kodifiziert. Diese waren bis zum 18. April 2016 in den EU Staaten umzusetzen. Wesentliche Impulse aus den vorgelagerten Diskussionen, aus dem Impact Assessment und aus dem Green Paper des Jahres 2011 fanden jedoch keine Berücksichtigung. Die Monitoring-Frist der RL läuft bis 18. April 2019, und die Kommission kann noch neue Ideen und Anregungen in den Bericht an das Europäische Parlament aufnehmen.

Der Beitrag befasst sich mit dem Bundeswettbewerbsregister, das Wirtschaftskriminalität bei öffentlichen Aufträgen bekämpfen soll. Danach trifft die öffentlichen Auftraggeber eine Abfragepflicht bezüglich dieser Eintragungen im Register. Die Verfasser setzen sich zunächst kritisch mit der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das WRegG auseinander. Anschließend geben sie einen Überblick über die wesentlichen Regelungen. Abschließend zeigen sie das Problem auf, dass Alteinträge in den Landeskorruptionsregistern nicht in das Register überführt werden. In ihrem Fazit prognostizieren sie, dass die Reglungen praxisrelevanter und wirksamer sein werden als die bisherigen Landeskorruptionsregister. Die Prüfung von Ausschlussgründen im Vergabeverfahren werden vereinfacht, was voraussichtlich zu einer Einsparung von Verwaltungskosten beitragen werde.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag die Rahmenbedingungen für die Markterkundung. Zunächst stellt er fest, dass die Markterkundung keinen vergaberechtlichen Regelungen und nicht dem vergaberechtlichen Rechtsschutz unterfällt. Lediglich die Reglungen zur cic bilden die zu beachtenden Rahmenbedingungen. Trotz des geringen Regelungsrahmens habe die Markterkundung aber rechtliche Auswirkungen auf das spätere Beschaffungsverfahren, da eine unzulängliche Markterkundung Vergabefehler erzeugen kann. Anschließend betrachtet er Sinn und Zweck der Markterkundung. Der Zweck der Markterkundung bestehe nicht nur im Erkenntnisgewinn des öffentlichen Auftraggebers, sondern im gegenseitigen Austausch zwischen den Marktteilnehmern und dem öffentlichen Auftraggeber. Anschließend versucht er den Zeitpunkt des Endes der Markterkundung und des Beginns des Vergabeverfahrens zu bestimmen. Er stellt fest, dass dies gerade bei komplexen Beschaffungsverfahren nicht allgemein bestimmt werden könne. Die dadurch möglichen Unklarheiten könnten zu Risiken im Vergabeverfahren und zu Missverständnissen auf Bieterseite führen. Zudem zeigt er die Relevanz der Markterkundung für die Wahl der Vergabeverfahrensart auf. Die Markterkundung könne hierbei je nach Ausgestaltung und Dokumentation hilfreich sein, aber auch erst Risiken erzeugen. Abschließend stellt er fest, dass die Neuregelung der Markterkundung in §§ 28 VgV und 20 UVgO auf Grundlage von Art. 40 RL 2014/25/EU deutlicher als die bisherige Regelung in §§ 2 Abs. 4 VOL/A und VOB/A vom haushaltsrechtlichen Verständnis der Durchführung einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen geprägt sei.

Der Beitrag befasst sich mit der Neuregelung des § 185 SGB III zum vergabespezifischen Mindestentgelt für Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen. Danach haben Träger bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags über Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen ein Mindestentgelt zu zahlen, das durch eine entsprechende Rechtsverordnung verbindlich vorgegeben wird. Der Beitrag geht anhand der Rechtsprechung des EuGH in Zusammenhang mit den länderspezifischen Vergabemindestlöhnen der Frage nach, ob das neue vergabespezifische Mindestentgelt auf Bundesebene mit den Regelungen der Richtlinie 2014/24/EU und der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist. Er kommt zu dem Ergebnis, dass ein parallel zum allgemeinen Mindestlohn und zum Branchenmindestlohn nach dem AEntG bestehender vergabespezifischer Mindestlohn weder durch die Vergaberichtlinie noch durch die Entsenderichtlinie ausgeschlossen wird. Auch im Hinblick auf einen möglichen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sei davon auszugehen, dass das mit der Regelung verfolgte Ziel des Arbeitnehmerschutzes vereinbar sei. Anschließend erläutert er das Zusammenspiel zwischen dem branchenspezifischen Mindestlohn nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) und dem vergabespezifischen Mindestentgelt für Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen. Er zeigt auf, dass das vergabespezifische Mindestentgelt punktuell eine Lücke, die aufgrund des sogenannten Überwiegensprinzips besteht, schließt.

In der Einleitung stellt der Autor zunächst die Problematik der sog. Inhouse-Vergabe dar und gibt einen Ausblick auf die behandelten Themen des Aufsatzes. Anschließend werden kurz Ziel und Formen der interkommunalen Zusammenarbeit genannt. Nachdem der Begriff des öffentlichen Auftrags als Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des Vergaberechts definiert wird und Abgrenzungsfälle dargestellt werden, wendet sich der Autor der sog. Remondis-Entscheidung des EuGH zu. Die dort festgelegten Anforderungen werden zunächst dargestellt und sodann kritisch bewertet. Anhand § 108 GWB werden die Kriterien für den klassischen Fall einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe dargelegt und Problemfälle anhand der ergangenen Entscheidungen „Teckal“, „Stadt Halle“ und „Parking Brixen“ diskutiert. Ferner werden durch die Vergaberechtsreform neu normierte Spezialkonstellationen der Vergabe an Enkelgesellschaften, umgekehrten Inhouse-Vergabe, Schwesternvergabe und Fälle gemeinsamer Kontrolle erörtert, daraufhin die nicht-normierten Fallkonstellationen der umgekehrten Inhouse-Vergabe bei Mehrmüttergesellschaften und der Vergabe an Halbgeschwister. Kriterien, Voraussetzungen und Schwierigkeiten der nicht institutionalisierten Kooperationen abschließend anhand der Rechtssache „Stadtreinigung Hamburg“ herausgearbeitet