Der Artikel beschäftigt sich mit Blick auf die internationale Ebene mit den Möglichkeiten und Grenzen von Public Private Partnerships in Bezug auf verfassungsrechtliche Beschränkungen des Grades der Privatisierung von staatlichen Aufgaben. Seiner Auffassung nach sind gerade PPPs in diesem Bereich flexibel einsetzbar und bieten vielfältige Möglichkeiten in Bezug auf das jeweils gewünschte wie zulässige Maß an Privatisierung.

Der Beitrag erläutert die Eignungsprüfung mit einem Schwerpunkt auf Brief- und Postausschreibungen. Aufgezeigt werden die Stufen der Eignungsprüfung, Anforderung und Nachforderung von Eignungsnachweisen, Dokumentation, Abgrenzungsfragen zu Ausführungskriterien im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Tariftreue/Mindestlohn) sowie Fragen der Bedarfsbündelung. Der Beitrag ist als Orientierungshilfe auf Basis der aktuellen Rechtsprechung konzipiert und gibt Praxishinweise für die Durchführung von Brief- und Postausschreibungen.

In seinem Aufsatz warnt der Autor öffentliche Auftraggeber vor den Folgen des Arbeitnehmerüberlassungs-, des Mindestlohn- und auch des Arbeitnehmerentsendegesetzes. Öffentliche Auftraggeber sollten stets darauf achten, dass keine Arbeitnehmerüberlassung begründet werde und dass der Entleiher von Arbeitskräften andernfalls über die hierfür erforderliche Genehmigung verfüge. Durch die Einführung des Mindestlohngesetzes könne auch ein öffentlicher Auftraggeber als Unternehmer einzustufen sein und somit für das gesetzliche Mindestentgelt der Arbeitnehmer der von ihm beauftragten Werkunternehmer oder Dienstleister wie ein Bürge haften. Er empfiehlt öffentlichen Auftraggebern daher, von Auftragnehmern entsprechende Bescheinigungen über die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes sowie Nachweise über die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen während der gesamten Laufzeit des öffentlichen Auftrages zu fordern und einen entsprechenden Auskunftsanspruch bereits in den Vergabeunterlagen festzuhalten.

Der Autor erläutert das Preisrecht insbesondere im Hinblick auf seine Schnittstellen zum Vergabe- und Zivilrecht. Dabei zeigt er zum einen die Unterschiede zwischen Preis- und Vergaberecht auf und stellt die teilweise nur schwer miteinander zu vereinbarenden Anforderungen der beiden Rechtsmaterien dar. Zum anderen geht der Autor ausführlich auf die zivilrechtlichen Aspekte im Zusammenhang mit dem Preisrecht ein, wie die Folgen der Teilnichtigkeit bei Verstößen gegen das Preisrecht, die Zulässigkeit von Vereinbarungen auf dem Gebiet des Preisrechts, die zivilrechtliche Relevanz des Preisprüfungsberichts sowie Fragen der Beweislast und der Verjährung.

So alt wie die Tariftreue- und Mindestentgeltregelungen in den Landesvergabegesetzen selbst sind die Bedenken gegen ihre verfassungsrechtliche und vor allem unionsrechtliche Zulässigkeit. Der Autor widmet sich diesem Thema zunächst unter kompetenzrechtlichem Blickwinkel und beleuchtet danach die Vereinbarkeit von deklaratorischen Tariftreueregelungen und von vergabespezifischen Mindestlohnregelungen mit dem Grundgesetz und mit der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV. Einen besonderen Schwerpunkt legt der Beitrag auf den Bereich des ÖPNV, in dem besondere unionsrechtliche Rahmenbedingen für den Nachweis von tarifvertraglichen Bindungen als Voraussetzung für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags existieren. Im Ergebnis teilt der Autor die Kritik vieler Stimmen in der Literatur an der politikorientierten Regelungswut im Landesvergaberecht und empfiehlt den Landesgesetzgebern, Bietern oder Bewerbern um öffentliche Aufträge, arbeitsrechtsbezogene Verpflichtungen nur insoweit aufzuerlegen, als diese sich nachweislich im Zulässigkeitsrahmen der Rechtsprechung des BVerfG oder des EuGH halten.

Der Autor untersucht das Konzernprivileg in der neuen Sektorenrichtlinie unter Berücksichtigung der bisherigen Sektorenrichtlinie und der rechtlichen Umsetzung dieser Regelungen ins deutsche Recht. Er betrachtet die einzelnen Tatbestandsmerkmale und geht dabei auch auf weitere Fragen ein, die durch die Literatur und der Rechtsprechung aufgeworfen wurden, insbesondere auf die Frage, ob bei der Bestimmung des Umsatzes eine zusätzliche Differenzierung nach dem konkreten Auftragsinhalt neben der Beurteilung als Bauleistung, Lieferleistung und Dienstleistung notwendig ist. Ebenfalls untersucht er die Frage, ob der Gesamtumsatz oder nur der Umsatz im Sektorenbereich für die Ermittlung der Umsatzgrenze maßgeblich ist. Bei der Beurteilung der Verbundenheit mit anderen Unternehmen gelangt er zu der Einschätzung, dass die deutsche Umsetzung nicht den Vorgaben der Richtlinie entspricht. Insgesamt kommt er zu dem Ergebnis, dass die Änderungen durch die neue Sektorenrichtlinie marginal sind und weitgehend klarstellenden Charakter haben. An Grundregelungen hat sich hingegen nichts geändert. Es ist daher auch bei der Umsetzung in deutsches Recht nicht mit Überraschungen zu rechnen.

Dieser neue Praxisleitfaden zum geltenden Vergaberecht für Auftraggeber und Bieter im Gesundheitswesen schließt eine spürbare Lücke im Schrifttum, erreichen doch die Aufträge der öffentlichen Bedarfsträger im Gesundheitswesen – gesetzliche Krankenkassen, Sozial- und Rentenversicherer, Pflegekassen, Krankenhäuser etc. – an die Bieter und Auftragnehmer ein erhebliches, steigendes Volumen, das aber eine umfassende Darstellung des einschlägigen „Sozialvergaberechts“ und seiner praktischen Anwendung und Einhaltung im Gesundheitswesen bisher vermissen ließ. Lediglich der Abschluss und die Abwicklung von Arzneimittelrabattverträgen fanden aufgrund der dazu ergangenen Rechtsprechung auch im Schrifttum einige Aufmerksamkeit. Dieser Lücke im Schrifttum wird mit dem vorliegenden Praxisleitfaden für die Vergabe- und Vertragspartner nunmehr nachhaltig abgeholfen. Dabei liegt der besondere Wert der neuen Publikation nicht nur in der vollständigen Erfassung der Rechtsprechung zum Vergaberecht im Gesundheitswesen, sondern in der Umsetzung und Nutzbarkeit der ergangenen Entscheidungen für die eigene Praxis, die durch entsprechende „Praxishinweise“ im Text des Bands hervorgehoben sind. Der Leitfaden im Umfang von 210 Druckseiten einschließlich Vorwort und der üblichen Verzeichnisse umfasst drei Hauptteile. Im ersten Teil geht es um die Vorbereitung anstehender Beschaffungsmaßnahmen. Einem Überblick über das europäische und nationale Vergaberecht und seine Grundprinzipien folgt die ausführliche Darstellung der Entwicklung des Sozialvergaberechts, wie sie mit der Verabschiedung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung und damit der Entwicklung des „Gesundheitsvergaberechts“ begonnen hat. Die entsprechenden Bindungen der gesetzlichen Krankenkassen an das Kartellvergaberecht werden dargestellt und erläutert. Daran schließt sich die konkrete Schilderung der Anforderungen an die vergaberechtsgemäße Bearbeitung einer anstehenden Beschaffungsmaßnahme an. Der zweite Teil des Bandes behandelt – am Beispiel einer Arzneimittelrabattauschreibung – das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren im Gesundheitswesen im Einzelnen. Sehr konkret ist auch hier auf die in der Praxis häufigen Probleme und Fragen der Auftraggeber und Bieter eingegangen. Die Bearbeitung der EU-Bekanntmachungsformulare, die Eignungsprüfung und -nachweise im Teilnahmewettbewerb, der Umgang mit Bieterfragen in der Angebotsphase, die Angebotswertung, Geheimwettbewerb, Auskömmlichkeitsprüfung, der Zuschlag und die Dokumentation bzw. der Vergabevermerk des Auftraggebers sind hier besprochene, viel diskutierte Themen. Der dritte Teil des Bands behandelt das Rüge- und Nachprüfungsverfahren, die dafür notwendigen Vorbedingungen und den Ablauf des Verfahrens einschließlich Beschwerdeverfahren. Die Anhänge enthalten das Verzeichnis der deutschen kommunalen Auftraggeber und das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (HUTS- und CPV-Code).