Der Autor nimmt die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 298 StGB zum Anlass, um der Frage nachzugehen, inwiefern der Tatbestand der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen auch bei einem fehlerhaften Vergabewettbewerb erfüllt sein kann. Ein fehlerhafter Wettbewerb könne bieterseitig durch die Abgabe fehlerhafter Angebote als auch durch auftraggeberseitige Verstöße gegen vergaberechtliche Vorgaben veranlasst sein. Der Autor stellt die hierzu vertretenen Literaturmeinungen dar und kommt in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Schluss, dass Angebote unabhängig von ihrer Zuschlagsfähigkeit vom Tatbestand erfasst werden. Lediglich wenn die Voraussetzungen einer Willenserklärung nicht vorlägen, könne von einem Nichtangebot ausgegangen werden wie beispielsweise bloße Interessenbekundungen, Abfordern der Vergabeunterlagen oder die Bitte um zusätzliche Auskünfte. Umgekehrt führe die bloße Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens nicht dazu, dass der Tatbestand entfiele. Ebenso wenig begründeten in einem Nachprüfungsverfahren festgestellte Vergabefehler einen Strafaufhebungsgrund. Erst wenn die Fehler derart gravierend seien, dass eine Ausschreibung nicht gegeben sei, komme eine Strafbarkeit nach § 298 StGB nicht in Betracht.

Die Verfasser zeigen in ihrem Beitrag die Schwächen angewandter Wertungssysteme für die Angebotswertung auf und stellen ein alternatives Wertungskonzept vor. Sie arbeiten heraus, dass bei den üblichen Additionsformeln das Preiskriterium 50% nicht unterschreiten dürfe, da andernfalls das Preiskriterium komplett neutralisiert werde. Auch andere Methoden seien durch ihre komplexe Gestaltung häufig ungeeignet, vorhersehbare Ergebnisse zu produzieren. Die UVAB Methode sei zwar grundsätzlich geeignet, ihre Schwäche läge jedoch im starren Preisgewicht. Die Autoren empfehlen stattdessen die Anwendung eines Divisionsverfahrens, bei dem das Gewichtungsproblem durch eine Anpassung an die Gewichtung der Zuschlagskriterien gelöst wird. Hierbei wird das Gewicht des Preiskriteriums allen den Mindestanforderungen genügenden Angeboten als Grundnote verliehen, die Leistungskonkurrenz entfaltet sich über die verbleibende Qualitätsmarge. Die Leistungsnote wird dann durch den Angebotspreis in Euro geteilt. Die Anpassung der Formel an die Gewichtung der Zuschlagskriterien erfolgt, indem zunächst ein Marktpreis festgelegt wird, der den Mindestanforderungen entspricht. Der für den Auftraggeber akzeptable Aufpreis für höhere Qualität wird hinzuaddiert. Der Mindestpreis wird durch den Höchstpreis geteilt, um die Gewichtung des Preiskriteriums zu ermitteln. Das ermittelte Gewicht wird als Leistungsgrundnote allen technisch akzeptablen Angeboten verliehen. Zusätzlich erzielte Leistungspunkte werden entsprechend der Erfüllung der Leistungskriterien vergeben und durch den Preis des jeweiligen Angebots geteilt. Der Bieter mit dem höchsten Wert bietet die höchste Qualität pro Euro und erhält den Zuschlag.

Die Autoren übertragen in dem Aufsatz die Rechtsprechung des EuGH zur Ärztekammer Westfalen-Lippe auf die IHK‘n. Dabei kommen sie zu dem Ergebnis, dass die IHK‘n mangels überwiegender staatlicher Finanzierung sowie wegen fehlender staatlicher Aufsicht keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB sind. Grundsätzlich müssten die IHK‘n auch das Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte nicht anwenden, wobei abweichende Auslegungen der landesrechtlichen Regelungen denkbar seien. Allerdings könne eine Selbstbindung an das Vergaberecht bewirkt werden, wenn sich die IHK‘n selbst als öffentliche Auftraggeber definieren und ihre Praxis entsprechend ausrichten.

In dem zweiten Teil ihres zweiteiligen Aufsatzes geht die Autorin auf die Neuerungen des EEG 2004 ein, durch das Ausschreibungsverfahren an die Stelle fester Einspeisetarife treten. Sie seien an das vergaberechtliche Verfahren angelehnt. Die Regelungen ließen aber zahlreiche Fragen offen, die sich nur teilweise im anlaufenden Pilotprojekt "Ausschreibung Freiflächen PV" klären werden. Der Gesetzgeber komme daher wohl nicht um eine Nachsteuerung umhin; andernfalls ließen sich die Ausbauziele für erneuerbare Energien nicht erreichen.

Aus der Monatsinfo 2/2015: Eine beträchtliche Ausweitung auf das gesamte europäische und deutsche Kartellrecht hat dieser bewährte Standardkommentar erfahren. Band 1 enthält jetzt das EU-Kartellrecht mit den Sonderbereichen Immaterialgüterrecht und Landwirtschaft. Band 2 enthält in zwei Teilbänden die Kommentierung des deutschen Kartellrechts im engeren Sinne im Teil 1, während Teil 2 das deutsche Kartellvergaberechts behandelt. Band 3 wird künftig das EU-Beihilfenrecht mit den Sonderbereichen Energie, Telekommunikation und Verkehr kommentieren. Die 5. Auflage 2014 des Bands 2, Teil 2 mit der Darstellung und Kommentierung des deutschen Kartellvergaberechts, §§ 97 bis 129b GWB hat nunmehr die schon lange zurückliegende 4. Auflage 2007 abgelöst (s. Monatsinfo 03/09, S. 62). Unabhängig von der Verabschiedung der 8. GWB-Novelle 2013 war es dringend geboten, die aktuelle Gesetzgebung, Rechtsprechung, Fachliteratur und Praxis in die Darstellung und Kommentierung des Kartellvergaberechts einzubinden. In der wissenschaftlichen Verantwortung der beiden Autoren, Professor Dr. Meinrad Dreher und Dr. Kurt Stockmann, hat sich der ehemalige „Auszug“ aus dem GWB in der 5. Auflage zu einem eigenständigen überzeugenden Kommentar zum Vergaberecht im Umfang von rund 850 Druckseiten entwickelt. Hervorzuheben sind einmal mehr die der Kommentierung vorangestellte Einführung in das Vergaberecht und die Erfassung der einschlägigen Rechtsprechung und Fachliteratur im Text, Übersichten und Fußnoten. Vorbildlich auch die klare Strukturierung des Kommentars mit einem ausführlichen Inhaltsverzeichnis vor den einzelnen Vorschriften, das durch ein Sachregister am Ende des Bandes ergänzt ist, und die Lesbarkeit des Textes. Die 5. Auflage des Teils 2 bekräftigt die Reputation dieses anerkannten Standardkommentars.

Aus der Monatsinfo 2/2015: Die 6. Auflage 2015 bringt dieses bewährte Praxishandbuch einschließlich Onlineausgabe auf jurion.de auf den aktuellen Stand der jüngsten Neuerungen des Vergaberechts und der seit der letzten Auflage ergangenen Rechtsprechung. Im Vorgriff auf die entstehende Umsetzung des EU-Richtlinienpakets 2014 in das deutsche Vergaberecht bis zum Sommer 2016 sind auch die zu erwartenden Rechtsänderungen, soweit sie bereits der Vergabepraxis entsprechen, in die Neuauflage des Handbuchs einbezogen. Am Aufbau des Handbuchs hat sich gegenüber der 5. Auflage 2011 (s. Monatsinfo 11/11, S. 398) grundsätzlich nichts geändert. Es umfasst vier Hauptteile auf wie bisher rund 900 Druckseiten, jedoch ist die Auslagerung der Teile C und D mit der Vorauflage in der 6. Auflage beibehalten, da sie sich bewährt habe. Teil A führt in die Grundlagen und Vorschriften des deutschen und europäischen Vergaberechts einschließlich des Nachprüfungsverfahrens ein. Teil B behandelt und erläutert die wichtigsten Stationen im regelmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens, zunächst nach VOB/A und VOL/A, dann nach VOF. Neuere Tendenzen im Vergaberecht sind der Gegenstand des abschließenden Kapitels des Teils B. An die Darstellung des Vergaberechts im Licht der deutschen und europäischen Rechtsprechung, die durch zahlreiche Fußnoten, auch zur Fachliteratur belegt ist, schließen sich in den Teilen C und D eine Übersicht über die wichtigsten Beschlüsse der Nachprüfungsorgane in Leitsätzen mit einer tabellarischen Aufstellung sowie die Texte des Vergaberechts an. Sie sind – wie gesagt – als Onlineausgabe auf der Internet-Homepage www.vergaberecht-kompakt.de Bestandteil des Handbuchs.

§ 2 Z 20 lit c BVergG 2006: Jedes Eignungskriterium kann es einzelnen Unternehmern erschweren, ein Angebot zu legen. Die damit bewirkte Wettbewerbsbeschränkung ist am allgemeinen Sachlichkeitsgebot zu messen; sie muss einer anerkannten Zielsetzung dienen und zu dieser in einer vernünftigen Relation stehen. Die Mindestanforderungen müssen daher dem Auftragsgegenstand angemessen sein. § 75 BVergG 2006: Neben der Festlegung von Unternehmensreferenzen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit besteht auch die Möglichkeit, einen Nachweis über die technische Eignung des eingesetzten Personals zu verlangen. Das Kriterium der für die Erbringung der entsprechenden Leistungen erforderlichen beruflichen Befähigung, Fachkunde und Erfahrung ist im Hinblick auf die Prüfung der fachlichen Eignung der Unternehmer ein zulässiges Kriterium für die Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit. Zum Nachweis der technischen Eignung des Personals wie auch der spezifischen Erfahrung von Unternehmen und Personal eignen sich (neben Ausbildungsnachweisen u.ä.) insbesondere Referenzen

Der Autor stellt dar, wie das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien durch die 7. Änderungsverordnung zur VgV (ÄVOVgV) vom 15.10.2013 relativiert wird. Nach Vorstellung der Wurzeln der sog. Trennungstheorie – welche vom Autor als wenig praxisgerecht kritisiert wird – stellt er die Neuregelungen der ÄVOVgV für nachrangige Dienstleistungen vor und geht dabei auf die personenbezogenen Kriterien ein, die nunmehr als Zuschlagskriterien berücksichtigt werden dürfen. Besonderes Augenmerk richtet er dabei auf die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des zur Leistungserbringung eingesetzten Personals. Der Autor kritisiert abschließend die gesetzgeberische Umsetzung und fordert den nationalen Gesetzgeber auf, die von der Vergaberichtlinie 2014/24/EU ermöglichten Spielräume stärker auszuschöpfen.

Die Autoren fassen die gesamte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Vergaberecht aus den Jahren 2013 und 2014 zusammen. Die insgesamt 14 Entscheidungen werden auf jeweils einer knappen Seite unterteilt in einen Abschnitt zum Sachverhalt und zur Entscheidung dargestellt und erläutert. Fünf thematische Schwerpunktbereiche lassen sich dabei bilden: In-House-Vergaben, öffentliche Dienstleistungskonzessionen, Auslegung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebots, Fragen zum Nachprüfungsverfahren sowie Spezialfragen wie etwa tariflicher Mindestlohn oder der Einfluss fremder Rechtsmaterien auf das allgemeine Vergaberecht.

Die Autoren setzen sich kritisch mit dem No Spy Vergabeerlass des Bundesministeriums des Innern auseinander. Dieser ist im April 2014 ausschließlich gegenüber dem Beschaffungsamt des BMI als untergeordnete Behörde in Kraft getreten. Die Bieter sollen bei Vergaben mit möglicher Sicherheitsrelevanz erklären, dass sie tatsächlich und rechtlich dazu in der Lage sind, vertrauliche Daten nicht an ausländische Nachrichtendienste weiterzugeben. Damit wird insbesondere auf Gesetze angespielt, durch die Unternehmen mit Auslandsbezug zu stillschweigender Kooperation mit Nachrichtendiensten verpflichtet sind (z.B. US Patriot Act, US FISA). Der Beitrag schließt sich der Entscheidung der VK Bund, Beschluss v. 24.06.2014 – VK 2-39/14 an. Diese hatte entschieden, dass es sich bei der Anforderung des Mustertextes im Erlass zumindest nicht um eine Eignungsanforderung handele. Die Autoren halten darüber hinaus auch die Einbindung der Erklärung als Ausführungsbestimmung aufgrund drohender Diskriminierung der betroffenen Unternehmen für kritisch. Von der Verwendung der Vertragsbedingung raten die Autoren ebenfalls ab und stellen die Zweckerreichung des Erlasses in Zweifel.