Der Aufsatz gibt einen Überblick darüber, in welchen Fällen die neuen EU-Vergaberichtlinien Vorwirkung entfalten können. Nach der Rechtsprechung des BGH entfalten bereits in Kraft getretene, aber noch nicht in nationales Recht umgesetzte Richtlinien vor Ablauf der Umsetzungsfrist im Wege der richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Gesetze unmittelbare Wirkung, wenn die betreffenden Richtlinien inhaltlich bestimmt und unbedingt sind. Zu einer verfassungsrechtlich unstatthaften Einschränkung der legislativen Wahlfreiheit könnte es nach in der Literatur vertretener Ansicht nur kommen, soweit darin entsprechende Alternativen ausdrücklich vorgesehen sind oder die Vorgaben der Richtlinien dem Gesetzgeber einen entsprechenden Normierungsfreiraum einräumen. Unter Annahme dieser Voraussetzungen entfalten nach Meinung des Autors somit die neuen Regelungen der Allgemeinen Vergaberichtlinie zur Inhouse-Vergabe, zu öffentlichen Kooperationen und Vertragsänderungen, Artikel 24 zur Projektantenproblematik, Art. 26 Abs. 4 a) ii) und iii) zur Zulässigkeit des Verhandlungsverfahren sowie die Regelungen zur Innovationspartnerschaft bereits Vorwirkung. Anders verhalte es sich mit der Konzessionsrichtlinie, da es hier um einen Fall der Rechtsänderung geht.

Die Frage nach den Voraussetzungen und Grenzen vergabefreier Vertragsänderungen ist für die Vergabepraxis von so hoher Relevanz, dass die hierzu vom EuGH in seiner „pressetext"-Entscheidung aus dem Jahr 2008 entwickelten Grundsätze nunmehr als lex scripta in die neuen Vergaberichtlinien aufgenommen wurden. Die damit einhergehende Erhöhung der Rechtssicherheit führt nach zutreffender Analyse der Autoren allerdings nicht dazu, dass sich damit alle wesentlichen Zweifels- und Abgrenzungsfragen erledigen werden. Die vom EuGH vorgenommenen Grenzziehungen zwischen zulässigen vergabefreien und ausschreibungspflichtigen Vertragsänderungen arbeiten nämlich ihrerseits wiederum mit auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriffen, die das Spannungsverhältnis zwischen geänderten Geschäftsgrundlagen und dem Grundsatz „pacta sunt servanda" vergaberechtlich neu justieren, aber nicht aufheben. Öffentliche Auftraggeber sollten im Lichte dieser Erkenntnis daher auch künftig einerseits alle Sorgfalt darauf verwenden, die Möglichkeiten zur Antizipation benötigter Freiräume für spätere Vertragsanpassungen bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch entsprechende Vertragsklauseln zu schaffen und andererseits bei späteren Änderungen darauf achten, dass die Vergaberechtsprechung das Ausmaß dieser Änderungen in einer Gesamtschau aller potentiell wettbewerbsverändernden Effekte zu definieren gehalten ist.

Gegenstand der in diesem Aufsatz vorgenommenen Untersuchung ist die Reichweite der Bindung an einen für repräsentativ bestimmten Tarifvertrag, die in vielen der Landesvergabegesetze für den Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs enthalten ist. Exemplarisch setzt sich der Verfasser mit der Rechtslage in Nordrhein-Westfalen, vornehmlich mit der Vorschrift § 4 Abs. 2 TVgG-NRW, auseinander und weist auch auf Entsprechungen und Abweichungen in anderen Bundesländern hin. Die nach eigenem Bekunden des Verfassers eher restriktive Auslegung der Tariftreuepflicht nimmt zum 01.02.2013 bestehende Verkehre, freigestellte Verkehre im Sinne von § 1 Freistellungsverordnung, eigenwirtschaftliche Verkehre nach § 8 Abs. 4 PBefG sowie In-House-Vergaben vom Anwendungsbereich aus. Unteraufträge von kommunalen Unternehmen an dritte Verkehrsunternehmen sollen nur dann unter die Tariftreuepflicht nach § 4 Abs. 2 TVgG-NRW fallen, wenn diese ihrerseits gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zur Abgabe einer entsprechenden Verpflichtungserklärung verpflichtet sind. Den personellen Geltungsbereich sieht der Verfasser bei Tätigkeiten in unmittelbarem funktionellen Bezug zur Verkehrsleistungserbringung (z.B. Fahrpersonal) und enger Kohärenzbeziehung hierzu (z.B. Leitstellenpersonal) eröffnet. Der sachliche Geltungsbereich erstrecke sich nur auf die Bestandteile des repräsentativen Tarifvertrags, die einen Entgeltcharakter aufweisen. Der Verfasser konstatiert abschließend eine „Überfrachtung" der betroffenen Auftraggeber und Bieter durch eine sehr komplexe Regelungssystematik.

Der Autor berichtet über die Auswirkungen des EuGH Urteils vom 18.09.2014 (C-549/13, VergabeR 2015, 28 – „Bundesdruckerei“) auf Mindestlohnregelungen in NRW und anderen Bundesländern im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe. Er stimmt dem Urteil zwar im Ergebnis zu, kritisiert aber die Auffassung des EuGH, der wegen der Mindestlohnregelung die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verletzt sieht. Nach seiner Ansicht führe die begrenzte Anwendbarkeit der Mindestlohnverpflichtung auf öffentliche Aufträge zumindest zu einem partiellen Arbeitnehmerschutz. Im Rahmen der Kohärenzprüfung lasse der EuGH traditionell den Einwand innerstaatlicher Kompetenzverteilung bei der Umsetzung von Unionsrecht außer Betracht und berücksichtige nicht die Vorbildfunktion der öffentlichen Hand. Soweit der EuGH die Regelung jedenfalls im konkreten Fall als unverhältnismäßig erachtet hat, weist der Autor auf die Anwendung des Herkunftlandprinzips hin und merkt an, dass in die Abwägung auch die zunehmende Bedeutung der Verwirklichung sozialpolitischer Ziele einfließen müsse. Nach seiner Ansicht sei deshalb außerhalb der speziellen Umstände des Vorlagefalls die Regelung eines vergabespezifischen Mindestlohns im Verhältnis zur hohen Bedeutung des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt. Sofern die Länder aber künftig Aufträge vergeben würden, bei denen Leistungen im EU-Ausland erbracht werden, müssen sie ihre Mindestlohnregelungen im Rahmen einer unionsrechtskonformen Auslegung unangewendet lassen, sofern sie nicht ohnehin schon auf inländische Sachverhalte beschränkt sind.

Aus der Monatsinfo 3/2015: Diese neue Handlungsanweisung und Arbeitshilfe soll den richtigen Umgang mit dem Landesvergaberecht NRW lehren und erleichtern. Ein sicherlich von Beschaffern und Bietern begrüßtes Vorhaben, das aber gleichzeitig die zusätzliche Zersplitterung des Vergaberechts in den einzelnen Bundesländern über die Hierarchie des Vergaberechts auf Bundesebene hinaus verdeutlich – „Kleinstaaterei" des Landesvergaberechts und „Minenfeld" der Vorschriften nennt sie der Herausgeber. Die Komplexität des Landesvergaberechts NRW unterscheidet es von den meisten anderen der sechszehn Bundesländer. In dem neuen Leitfaden sind – vom 6. bis 11. von insgesamt 14 Kapiteln auf rund 300 Druckseiten – alle Regelungen im Bereich des Landesvergaberechts NRW in die Darstellung einbezogen: Tariftreue und Mindestlohn (Tariftreue- und Vergabegesetz – TVgG-NRW 2012), ILO (International Labour Organization)- Kernarbeitsnormen, Frauenförderung, Ausbildungsbetriebe/Behindertenwerkstätten, Energieeffizienz, Fair Trade/Gütezeichen/Siegel/Zertifizierungen. Die ersten fünf Kapitel des Bands behandeln den Einstieg in das allgemeine Regelwerk des Vergaberechts unter Berücksichtigung des TVgG NRW, das 12. bis 14. Kapitel die allgemeinen und besonderen Regelungen für Lose/Mittelstandsförderung/Innovation/Nebenangebote, Transparenz/Publizität/Rechtsschutz und Sanktionen/Zuwendungsrecht/Korruptionsbekämpfung. Zahlreiche informative Beispiele, Tipps, Abbildungen, Tabellen und Checklisten werten die praktische Nutzbarkeit des neuen Leitfadens – in Verbindung mit den allgemeinen Verzeichnissen – erheblich auf.

Der Beitrag beleuchtet den No-Spy-Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 30.04.2014 sowie die später veröffentlichte Handreichung. Der Erlass verpflichtet das Beschaffungsamt des BMI, bei Vergaben mit möglicher Sicherheitsrelevanz eine besondere Eigenerklärung von den Bietern über die Vertraulichkeit von Informationen zu verlangen. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass die im Erlass vorgegebenen Formulierungen als Eigenerklärung und Vertragsbedingung vergaberechtswidrig sind. Besonderes Augenmerk richten die Autoren auf das Dilemma der Unternehmen, die dem US-Patriot Act unterliegen. Sie stellen klar, welche Eingriffsmöglichkeiten für US-Behörden bestehen und zeigen auf, dass auch nichtamerikanische Unternehmen hiervon betroffen sein können, sofern eine Herausgabe von Informationen in den USA rechtlich oder tatsächlich möglich ist. Der Beitrag schließt mit Handlungsempfehlungen für betroffene Bieter. Dabei wird insbesondere darauf hingewiesen, dass ein Nachprüfungsverfahren aussichtsreich sein dürfte.

Das Vergaberecht wird maßgeblich durch europarechtliche Regelungen beeinflusst. Dabei erwähnt das europäische Primärrecht den Bereich des öffentlichen Auftragswesens lediglich an zwei Stellen (Art. 179 und Art. 199 AEUV), während das sekundäre Unionsrecht eine detaillierte Ausgestaltung des Vergaberechts enthält. Nach dem Verfasser habe der EuGH dennoch basierend auf dem Primärrecht spezifische Mindestanforderungen an die Vergabe öffentlicher Aufträge entwickelt, deren Verständnis für einen rechtssicheren Beschaffungsvorgang von immenser Bedeutung sei. Aus diesem Grund stellt der Verfasser zunächst die dogmatische Ableitung sowie den Anwendungsbereich des Vergabeprimärrechts dar, gefolgt von einer Zusammenfassung der Entwicklung der primärrechtlichen Rechtsprechung und Gesetzgebung. Anschließend werden die konkreten inhaltlichen Anforderungen des Vergabeprimärrechts – u.a. anhand obergerichtlicher Entscheidungen – erläutert. Der Verfasser kommt zu dem Schluss, dass die Mindestanforderungen, die der EuGH für die Vergabe öffentlicher Aufträge außerhalb des Richtlinienregimes aus dem Primärrecht generiert, nicht in jeder Hinsicht geeignet seien, ein rechtssicheres Handeln der Vergabestelle zu ermöglichen. Er rät daher dazu, hinsichtlich ungeklärter Einzelfragen zum Vergabeprimärrecht auf das Sekundärrecht und die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückzugreifen.

In Teil 2 ihres Beitrags zur Fahrzeugbeschaffung geht die Autorin auf Sanierungsmaßnahmen im ÖPNV ein, die - wenngleich oftmals günstiger gegenüber Neubeschaffung - doch erheblich schwerer zu kalkulieren seien. Sie erläutert in diesem Zusammenhang die Vorzüge einer unverbindlichen Vorveröffentlichung nach § 13 SektVO, die es ermögliche, auch - unverbindliche - Preise abzufragen. Problematisch sei in Bezug auf Sanierungsmaßnahmen die Anwendung der Landesvergabegesetze, die - z.B. in Bezug auf die darin geregelte Einhaltung von ILO-Kernarbeitsnormen - mit dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs kollidierten. Die Autorin empfiehlt den Abschluss von Rahmenverträgen, um flexibel auf den tatsächlichen Sanierungsbedarf reagieren zu können, und umreißt die Möglichkeiten zur Vereinbarung von Bedarfspositionen. Die Autorin warnt abschließend davor, nationale Zulassungsnormen (z.B. die BOStraB)als Eignungskriterium heranzuziehen. Hier müssten auch andere, gleichwertige Nachweise zugelassen werden, um eine diskriminierende Wirkung zu vermeiden.