Der Beitrag erläutert Anwendungsbereich, Reichweite und Umsetzung der spezifischen Instrumente des Beschäftigtenschutzes in der ÖPNV-Verordnung und zeigt den Zusammenhang zu den Landesvergabegesetzen auf. Beim Beschäftigtenübergang (Art. 4 Abs. 5 VO 1370/2007) sei die möglichst präzise Umschreibung des betroffenen Personenkreises empfehlenswert. Auch das Tariftreueverlangen habe sich zur Absicherung angemessener Beschäftigungsbedingungen bewährt und behalte auch nach Einführung des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns zum 01.01.2015 seine Berechtigung (da dieser nur einen Mindeststandard absichere).

Die Autoren fassen mit ihrem Beitrag die folgenden Vorträge des Düsseldorfer Vergaberechtstags 2014 zusammen: Staatssekretär Dr. Günther Horzetzky mit seinem Eröffnungsstatement zur neuen EU-Vergaberichtlinie und ihrer nunmehr anstehenden Umsetzung, RA Stephan Rechten zum Thema „Auftraggeberbegriff im Wandel", Prof. Dr. Martin Burgi über „Vergaberechtliche Konsequenzen von Unzuverlässigkeit einschließlich Vergabesperre und Compliance", Vors. RiOLG Heinz Peter Dicks über das Thema „Ungewöhnliche und unzumutbare Wagnisse", RA`in Dr. Sandra Haak über das „Vergaberecht in der Energiewende“, RA Dr. Peter Schäfer über die „Perspektiven der E-Vergabe“ sowie Ministerialrat Dr. Thomas Solbach über die „EU-Vergaberechtsreform und den Umsetzungsdialog Deutschland 2014“.

Der Beitrag behandelt die Entscheidung des EuGH vom 05.12.2013 – C-561/12. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass der EuGH für den Fall des Art. 30 Abs. 2 RL 2004/18/EG (ein Verfahren hat kein zulässiges oder wirtschaftliches Angebot ergeben und es wird daher auf das Verhandlungsverfahren ausgewichen) festgestellt hat, dass es nicht zulässig ist, über die technischen Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand zu verhandeln.

Der Autor bespricht die Entscheidung „Commune die Ancona" des EuGH (U. v. 14.11.2013 – C‑388/12). Hierzu erläutert er zunächst ausführlich den Sachverhalt und die Entscheidungsgründe des EuGH. Dieser hatte über eine Rückforderung von Zahlungen aus einem Strukturfonds Stellung zu nehmen. Damit wurde eine Hafenanlage bezuschusst, die jedoch nach Errichtung nicht ausschließlich so genutzt wurde, wie es ursprünglich vorgesehen war und deren Betrieb als Konzession direkt vergeben wurde. Im Anschluss diskutiert der Autor die Entscheidung unter anderem im Lichte der neuen Vergaberichtlinie (2014/23/EU) und der Frage, wann ein grenzüberschreitendes Interesse gegeben sein könnte.

Der Verfasser berichtete aus der US-amerikanischen Perspektive über die Entscheidung Fastweb des EUGH (Urteil vom 04.07.2013 – C-100/12). Zunächst skizziert er den Verfahrensgang. Anschließend stellt er den der Entscheidung zugrunde liegenden Fall kurz dar und erläutert die Entscheidung des Gerichts. Dieses hatte entschieden, dass ein Nachprüfungsantrag auch dann zulässig sein kann, wenn das Angebot des Antragstellers auszuschließen ist. Im Nachprüfungsverfahren müsse es in dieser Konstellation möglich sein, das Angebot des erfolgreichen Bieters auch inhaltlich überprüfen zu lassen. Abschließend zeigt er auf, dass in den Vereinigten Staaten die Klagebefugnis in der Regel vorliegt, wenn der Bieter sich auf dem zweiten Platz befindet. Es gebe jedoch auch Konstellationen, in denen ein abgeschlagener Bieter klagebefugt ist, z.B. wenn er geltend macht, dass Bewertungsfehler vorliegen.

Die Autorin untersucht in ihrem Beitrag die Bedeutung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes bei ÖPP-Projekten, insbesondere die Ausgestaltung des Grundsatzes im sächsischen Gemeinderecht. Bei der Wirtschaftlichkeit komme es darauf an, dass qualitativ bessere Leistungen erwirkt werden. Das werde in der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung geprüft. Hierfür sei bei kommunalen ÖPP-Projekten in Sachsen auch die Verwaltungsvorschrift zur kommunal- und haushaltsrechtlichen Beurteilung von Investorenvorhaben im kommunalen Bereich (VwVKommInvest) zu beachten, die verfahrensrechtlich (1) eine parallele Ausschreibung des konventionellen Projekts und des ÖPP-Projekts, (2) eine Fachlose-/GU-Ausschreibung oder (3) eine ABC-Ausschreibung verlange. Die Einhaltung der Vorgaben der VwVKommInvest werde im Rahmen der Rechtsaufsicht kontrolliert. Nach Auffassung der Autorin sei die Vorgabe einer Parallelausschreibung vergabe- und verfassungsrechtlich problematisch, während die beiden anderen Ausschreibungsmodelle grundsätzlich zulässig seien, auch wenn die Rechtmäßigkeit von den Umständen des Einzelfalls abhänge. Zu dem Thema „Bedarfspositionen" zeigt die Verfasserin Wege zur flexibleren Beschaffung auf.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem Nutzen und den Vorteilen von PPPs für öffentliche Auftraggeber und den europäischen Binnenmarkt im Vergleich zur klassischen Beschaffung. Die Autorin erkennt neben den Vorteilen von PPPs im Hinblick auf die Finanzierung von Projekten erhebliche Vorteile im Bereich der „non financial benefits“, wie beispielsweise der Förderung sozialer Gerechtigkeit sowie u.a. der Entwicklung und Nutzung umweltfreundlicher und nachhaltiger Technologien zur Beschränkung des Klimawandels. In Hinsicht auf die „non financial benefits“ hält die Autorin die PPPs für das Funktionieren des Binnenmarkts sogar für eines der Schlüsselelemente.

Infolge der jüngsten europäischen Vergaberechtsreform wird die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nunmehr zwar grundsätzlich vom Anwendungsbereich des sekundären europäischen Vergaberechts erfasst. Aufgrund diverser Ausnahmen verbleibt dennoch eine gewisse rechtliche „Grauzone“. Im Hinblick auf diese „Grauzone“ untersucht der Autor die Anwendung der Vergaberechtsgrundsätze sowie mögliche Verbindungen mit der Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 2006/123/EG v. 12.12.2006). Hierzu befasst sich der Autor nach einer kurzen Einleitung zunächst inhaltlich mit den Vergaberechtsgrundsätzen sowie deren Herleitung aus den europäischen Verträgen und der Rechtsprechung des EuGH. Anschließend befasst er sich mit der „vergaberechtlichen Funktion“ der Artikel 12 und 13 der Dienstleistungsrichtlinie. Schließlich stellt der Autor einige allgemeine Grundregeln auf, welche bei Ausschreibungen, die nicht von der Konzessionsrichtlinie erfasst werden, beachtet werden sollten.

Die Autoren befassen sich mit der Auslegungsleitlinie der EU-Kommission zur Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße. Zunächst stellen sie den Anwendungsbereich der Verordnung und den Anwendungsvorrang des allgemeinen Vergaberechts dar. Die Verordnung findet nach den Ausführungen der Autoren grundsätzlich nur auf Dienstleistungskonzessionen und Inhouse-Geschäfte Anwendung. Beide Fallgruppen werden ausführlich erläutert. Sodann stellen die Verfasser die Voraussetzungen für die Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 b) der Verordnung dar. Für eine Direktvergabe sei insbesondere eine örtliche Beschränkung des Tätigkeitsgebiets sowie eine entsprechende Wettbewerbsteilnahmebeschränkung des Verkehrsunternehmens erforderlich. Schließlich wird die Frage der Durchsetzbarkeit dieser Wettbewerbsbeschränkung durch Mitbewerber im Vergabenachprüfungsverfahren erläutert und dargelegt, dass gute Argumente für eine drittschützende Wirkung sprechen.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit dem ungewöhnlichen und unzumutbaren Wagnis auseinander. Hintergrund ist, dass im Anwendungsbereich der VOL/A das Verbot des Auferlegens eines ungewöhnlichen Wagnisses abgeschafft wurde, während es im Anwendungsbereich der VOB/A beibehalten wurde. Mit seinem Beitrag beleuchtet der Autor, welche inhaltlichen Anforderungen an die Risikoverteilung unabhängig davon zu stellen sind. In einem ersten Schritt analysiert er hierzu die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte aus den letzten Jahren, insbesondere zu Vergaben von Streusalzlieferungen. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Risikoverteilung in der Ausschreibung unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit zu prüfen sei, welche er anhand der ergangenen Entscheidungen näher beleuchtet. Diese Zumutbarkeitsprüfung leite sich sowohl aus den vergaberechtlichen Vorgaben als auch aus dem Rücksichtnahmegebot bei vorvertraglichen Schuldverhältnissen ab. Im Ergebnis finde die Zumutbarkeitsprüfung bei Vergabeverfahren oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte statt. Nach Auffassung des Autors muss eine Zumutbarkeitsprüfung allerdings auch bei privaten Auftragsvergaben erfolgen. Am Ende wirft er noch die Frage auf, welchen Anwendungsbereich die Regelung zum ungewöhnlichen Wagnis in der VOB/A neben der Zumutbarkeitsprüfung habe, ohne diese jedoch zu beantworten.