Der Beitrag gibt einen umfassenden Überblick über die Neuerungen durch die Sektorenvergaberichtlinie 2014/25/EU. Nach einer kurzen Einleitung werden Gegenstand und Anwendungsbereich des Sektorenvergaberechts (u.a. Auftraggeberbegriff, Sektorentätigkeiten, gemischte Aufträge) thematisiert. Es folgen Neuerungen zur Beschaffungsorganisation (Inhouse-Vergabe usw.), den Vergabegrundsätzen, der Durchführung von Vergabeverfahren (Vergabearten, Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien usw.), Auftragsausführung und Governance.

Ausgehend von der Fallkonstellation, dass die Vergabestelle ein geeignetes Produkt gefunden hat, für das es nur einen Hersteller gibt und die Eröffnung des Wettbewerbs entbehrlich erscheint, skizziert der Verfasser anhand von Praxisbeispielen die Anforderungen an die Markterkundung und an die Bedarfsdefinition.

Die Verfasser stellen zunächst Neuerungen im Sektorenvergaberecht beim Anwendungsbereich, Inhouse-Vergaben, den Zusammenarbeitsvorschriften und Rahmenvereinbarungen vor. Sie gehen dann auf künftige Änderungen ein, die sich parallel in der neuen Auftragsvergaberichtlinie (AVR) finden (Elektronische Kommunikation, Auftragsänderungen etc.). Der abschließende Teil behandelt sektorenspezifische Modifikationen gegenüber der AVR (z.B. bei Ausschlussgründen oder Interessenskonflikten).

Der vierte Teil der Beitragsreihe zu den Änderungen der HOAI 2013 befasst sich mit der richtigen Objektdefinition. Anhand von Praxisbeispielen stellt der Verfasser die sog. Objektbestimmung dar. Er bemängelt, dass in der Praxis häufig separat abzurechnende Objekte aus unterschiedlichsten Motiven und Gründen zusammengefasst werden. Sofern diese Zusammenfassung mit dem Ziel der Unterschreitung der HOAI-Mindestsätze geschehe, sei die getroffene Vereinbarung unwirksam und der Planer müsse nach den Mindestsätzen abrechnen.

Einleitend gibt die Verfasserin einen Überblick über die Landesvergabegesetze, die Regelungen zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen enthalten. Anschließend zeigt sie exemplarisch einige Regelungen der ILO-Kernarbeitsnormen auf und geht auf die Rechtsnatur und die Transformationsfähigkeit der Regelungen ein. Ausgehend vom Beschluss des OLG Düsseldorf vom 29.01.2014, Verg 28/13, unterzieht sie die – dem Beschluss zugrundeliegende – Regelung des TVgG-NRW einer kritischen Betrachtung. Dazu zeigt sie zunächst die wesentlichen Aussagen des Gerichts auf und skizziert die Rechtsauffassung der Landesregierung NRW. In ihrer abschließenden Bewertung bezweifelt sie die Wirksamkeit und die Erforderlichkeit der Regelungen.

Die Verfasserin geht der Frage nach, ob und inwieweit die Informationsfreiheitsgesetze einen Anspruch auf Preisgabe von Informationen aus einem Vergabeverfahren, insbesondere im Hinblick auf den vereinbarten Preis vermitteln. Zunächst zeigt sie einleitend die Informationsansprüche, die sich unmittelbar aus dem Vergaberecht ergeben, auf. Anschließend stellt sie die Voraussetzungen für einen Informationsanspruch nach dem IFG NRW dar. Sodann stellt sie konkrete Fällen aus der Rechtsprechung (VG Schleswig, Urteil vom 31.08.2004 – 6 A 245/02, VG Münster, Urteil vom 02.10.2009 – 1 K 2144/08 und VG Stuttgart, Urteil vom 17.05.2011, 13 K 3505/09) vor. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass oberhalb der Schwellenwerte die Spezialvorschrift des § 111 GWB die landerechtlichen Regelungen verdränge. Unterhalb der Schwellenwerte hingegen sei der Anwendungsbereich der Transparenz- und Informationsfreiheitsgesetze eröffnet. Hier komme jedoch dem Schutz von Betriebes- und Geschäftsgeheimnissen sowie dem Schutz der behördlichen Willensbildung eine besondere Bedeutung zu. Der Vergabevermerk unterfalle diesem Schutzregime jedoch nicht. Auch sei ein Offenbarungsinteresse bei Vergaben ohne öffentliche Beteiligungsmöglichkeit regelmäßig zu bejahen.

Der Autor bespricht eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (v. 29.01.2014, Verg 28/13), wonach die Abforderungen von Nachweisen von Bietern aus § 6 TVgG NRW im Hinblick auf z.B. die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnorm keine Frage der Eignung seien. Demnach können diese Nachweise nur als auftragsbezogene Verpflichtungserklärungen von den Bietern gefordert werden. Im Anschluss prüft der Verfasser, inwieweit diese Nachweise noch im Rahmen der Präqualifikation geprüft werden können. Schließlich wird empfohlen, in den Vergabeunterlagen zwischen den Eignungsnachweisen und den Erklärungen nach dem TVgG zu differenzieren.

Der Autor stellt eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (v. 31.01.2014, 15 Verg 10/13) vor. In dieser Entscheidung wurde bemängelt, dass die Dokumentation einer Teststellung in einem Vergabeverfahren mangelhaft und die Wertungskriterien nicht hinreichend klar gewesen seien. Im Anschluss erläutert der Autor was bei Ausschreibungen mit Teststellungen zu berücksichtigen ist. Dabei geht er auf die Notwendigkeit eindeutiger, transparenter Testvorgaben, Unterschiede zwischen verifizierenden und wertenden Teststellungen sowie die Dokumentation des Tests ein.

Der EuGH (v. 14.11.2013, C-221/12) hatte entschieden, dass auch bei einem Vergleich im Rahmen einer Dienstleistungskonzession mit grenzüberschreitendem Interesse die Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung sowie die daraus erwachsende Transparenzpflicht zu beachten seien. Der Autor bespricht diese Entscheidung und prüft, welche Auswirkungen diese Entscheidung auf die Praxis der öffentlichen Auftraggeber hat. Letztlich sei jeder Vergleich wie eine Änderung einer laufenden Konzession bzw. eines laufenden öffentlichen Auftrages an den vom EuGH in der Pressetext- und der Wall-Entscheidung entwickelten Kriterien zu beurteilen. Eine in die gleiche Richtung gehende einschränkende Ansicht habe der BGH bereits in einer Entscheidung 2011 vertreten. Der Verfasser kritisiert, dass dadurch die Funktionen eines Vergleichs, nämlich der Streitbeilegung und der Schaffung des Rechtsfriedens, zu wenig Beachtung finde. Er empfiehlt bereits bei Abschluss eines Vertrages Anpassungsklauseln aufzunehmen, so dass künftige Anpassungen bzw. Vergleiche als im Vertrag bereits angelegt gelten können und daher keine neue Ausschreibungsverpflichtung auslösen dürften.

Der Autor diskutiert die Ansichten zur Zulassung von Nebenangeboten und den Umgang mit ihnen bei der Auswertung der Angebote. Hierzu gibt er zunächst einen Überblick über die Entwicklung der Rechtsprechung insbesondere zur Frage, ob Nebenangebote bei dem Zuschlagskriterium niedrigster Preis zugelassen werden dürfen. Dann geht er ausführlich auf einen aktuellen Beschluss des BGH (B.v. 07.01.2104, X ZB 15/13) ein, wonach Nebenangebote bei dem Wertungskriterium Preis grundsätzlich unzulässig seien. Im Weiteren stellt der Autor dann dar, in welchen Ausnahmefällen Nebenangebote auch nach der Entscheidung des BGH noch zulässig seien und welche Auswirkungen die Entscheidung auf die Festlegung von Zuschlagskriterien bei Zulassung von Nebenangeboten habe. Schließlich wird ein Ausblick auf die neue EU-Vergaberichtlinie gegeben, demnach entfalle die Vorschrift, aus der von einigen OLG geschlossen wurde, dass Nebenangebote bei reinem Preiswettbewerb unzulässig seien.