Die Autoren diskutieren die Übertragbarkeit der Entscheidung des EuGH (Urteil vom 18.09.2014 -C-549/13) zum TVgG NRW auf andere Tariftreuegesetze und das ab Januar 2015 geltende Mindestlohngesetz des Bundes. Als Konsequenz für die Auftragsvergabe sei zwischen Aufträgen zu unterscheiden, die vollständig im Inland ausgeführt werden und solchen, die auch in einem anderen Mitgliedstaat der EU ausgeführt werden können. Im ersten Fall sei die Verpflichtung zur Einhaltung des Mindestlohngesetzes zwar eine sog. Inländerdiskriminierung, im anderen Fall wäre eine Verpflichtung der in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen zur Einhaltung des Mindestlohngesetzes jedoch europarechtswidrig. Darüber hinaus weisen die Autoren auf die Besonderheit hin, dass Grundlage dieser EuGH-Entscheidung eine Vorlage einer Vergabekammer war. Dies wurde vom EuGH für zulässig erachtet. Nach Einschätzung der Verfasser ist mit weiteren Entscheidungen des EuGH zum Mindestlohn zu rechnen und eine Anpassung des Mindestlohngesetzes sei erforderlich.

Die Autoren erläutern die am 28.03.2014 veröffentlichte Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe. Sie erörtern den Anwendungsbereich der Richtlinie im Hinblick auf den Begriff des Auftraggebers, wobei sie zwischen öffentlichen Auftraggebern und solchen im Sinne des Anhangs II differenzieren. Die Begriffsdefinitionen für Bau- und Dienstleistungskonzession werden erläutert. Die Autoren gehen außerdem auf den einschlägigen Schwellenwert sowie auf Ausnahmevorschriften ein und stellen im Weiteren die wichtigsten materiellen Regelungen der Richtlinie vor, die bis zum 18.04.2016 von den Mitgliedstaaten umzusetzen ist.

Ausgehend von der Titel-These beschreibt die Autorin zunächst die vertraglichen Besonderheiten im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis zwischen Hilfeempfänger, Leistungserbringer und Sozialhilfeträger. Daraufhin untersucht sie, inwieweit die nach § 75 Abs. 3 SGB XII zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer zu vereinbarenden Leistungen dem Vergaberecht unterliegen. Dabei kommt sie zum Ergebnis, dass mangels Entgeltzuweisung kein öffentlicher Auftrag nach § 99 GWB und damit auch keine Vergabepflichtigkeit besteht. Lediglich die Rahmenbedingungen für die Verträge zwischen dem Leistungserbringer und dem Hilfeempfänger würden festgelegt. Somit erfolge eine wettbewerbsrelevante Auswahlentscheidung nicht durch den Sozialhilfeträger, sondern erst durch den Hilfeempfänger. Bis auf wenige Ausnahmen, bei denen die Auswahlentscheidung bereits vorgegeben ist, läge damit keine Vergabepflichtigkeit vor.

Der Autor analysiert den Wandel des Auftraggeberbegriffs durch zunehmende Konturierungen der Rechtsprechung nicht nur in Bezug auf § 98 GWB, sondern bezieht auch den subjektiven Anwendungsbereich des Vergaberechts im Bereich des Haushaltsvergaberechts, der binnenmarktrelevanten Unterschwellenvergaben und des Landesvergaberechts in seine Betrachtungen ein. Mit diesem „Blick aus der Vogelperspektive" arbeitet er heraus, dass die Bestimmung, wer im konkreten Fall zur Anwendung der jeweiligen Vergabevorschriften verpflichtet ist, in jedem Bereich anderen Definitions- und Abgrenzungskriterien unterliegt und sich jeder Bereich unabhängig voneinander und mit einer unterschiedlichen Dynamik entwickelt. Angesichts der konstatierten „Kakophonie" des vergaberechtlichen Auftraggeberbegriffs und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit schlägt der Autor vor, eine zentrale Stelle einzurichten, die betroffene Einrichtungen durch verbindliche Auskünfte bei der Ermittlung unterstützt, ob sie dem subjektiven Anwendungsbereich des Vergaberechts, insbesondere in dem durch § 98 GWB geregelten Oberschwellenbereich, unterfallen.

Der Aufsatz gibt einen kurzen Überblick über die Herkunft der vergaberechtlichen Regeln und erläutert dann deren Auswirkungen auf die Organisation der öffentlichen Auftraggeber. Zwar sei das Vergaberecht kein Organisationsrecht, habe jedoch sehr erheblichen Einfluss auf die Organisation und Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Inhouse-Vergabe aber auch auf die normalen Verwaltungsabläufe bei Beschaffungen. Aufgrund der zunehmenden vergaberechtlichen Komplexität sei ein Trend zur Zentralisierung zu sogenannten zentralen Vergabestellen festzustellen. Schließlich gibt der Autor einen kurzen Ausblick auf die neue EU-Vergaberichtlinie.

Die Verfasserin beleuchtet in Ihrem Beitrag das Instrument der Bedarfsposition. Zunächst skizziert sie die Vorteile und Gründe für die Aufnahme von Bedarfspositionen in die Leistungsbeschreibung. Sie zeigt auf, dass Bedarfspositionen jedoch im VOB Bereich grundsätzlich nicht angewendet werden können. Anschließend erläutert sie, unter Zugrundelegung der vergaberechtlichen Rechtsprechung, die Voraussetzung für eine zulässige Anwendung von Bedarfspositionen. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass mit den von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmenregeln ein gangbarer Weg zum Umgang mit Bedarfspositionen vorliege. Dennoch sei der Verordnungsgeber gehalten, die Regeln zukünftig in den Verordnungstexten niederzuschreiben.

Anhand der Rechtsprechung des OLG Jena und des OLG Düsseldorf beleuchtet der Autor die Freiheit des öffentlichen Auftraggebers, den Inhalt, Zuschnitt und die Vertragsbedingungen des öffentlichen Auftrags selbst festzulegen. Dem OLG Jena, Beschluss v. 26.06.2006 - 9 Verg 2/06 - zufolge sei die Ausschreibung eines unter mehreren in Betracht kommenden technischen Verfahrens nur zulässig, wenn die nach der Art der geforderten Leistung gerechtfertigt sei. Der öffentliche Auftraggeber sei demnach verpflichtet zu prüfen und zu dokumentieren, aus welchen Gründen nicht zugelassene Systeme ungeeignet erscheinen. Demgegenüber sehe das OLG Düsseldorf z.B. im Beschluss v. 01.08.2012 - VII-Verg 10/12 - den öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich rechtlich ungebunden. Die Entscheidung sei anhand objektiver und auftragsbezogener Kriterien sowie willkürfrei zu treffen. Der Autor diskutiert und vergleicht beide Rechtsprechungslinien. Ausgehend von der Dispositionsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers kommt er zu dem Ergebnis, dass beide Rechtsprechungslinien eine sachgerechte Lösung vertreten.

Der Verfasser erläutert die Pflicht der öffentlichen Auftraggeber zur umweltfreundlichen Beschaffung aus der Vergabeverordnung (VgV) und versucht sie, mit zum Teil konkurrierenden Pflichten wie dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie der Beschaffungsautonomie in Einklang zu bringen. Im Ergebnis sei eine gewisse Einschränkung der Beschaffungsautonomie vom Auftraggeber hinzunehmen, jedoch müsse ein ausreichender Spielraum für ihn bestehen bleiben, auch andere Kriterien als die Umweltkriterien zu berücksichtigen. Die Entwicklung der Rechtsprechung sei abzuwarten.

In den kommenden Jahren läuft eine Vielzahl an Konzessionsverträgen für Strom- und Gasnetze aus. Viele Kommunen überlegen, diese zu rekommunalisieren. Häufig werden hierbei jedoch strategische Partner aus der Privatwirtschaft beteiligt. Der Autor erläutert die vergaberechtlichen Rahmenbedingungen, die es hierbei zu beachten gilt. Dabei wird auf die Inhousefähigkeit einer strategischen Partnerschaft und das möglicherweise Vorliegen eine öffentlichen (Dienstleistungs-) Auftrages eingegangen.

Ausgehend von der Titel-These beschreibt die Autorin zunächst die vertraglichen Besonderheiten im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis zwischen Hilfeempfänger, Leistungserbringer und Sozialhilfeträger. Daraufhin untersucht sie, inwieweit die nach § 75 Abs. 3 SGB XII zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer zu vereinbarenden Leistungen dem Vergaberecht unterliegen. Dabei kommt sie zum Ergebnis, dass mangels Entgeltzuweisung kein öffentlicher Auftrag nach § 99 GWB und damit auch keine Vergabepflichtigkeit besteht. Lediglich die Rahmenbedingungen für die Verträge zwischen dem Leistungserbringer und dem Hilfeempfänger würden festgelegt. Somit erfolge eine wettbewerbsrelevante Auswahlentscheidung nicht durch den Sozialhilfeträger, sondern erst durch den Hilfeempfänger. Bis auf wenige Ausnahmen, bei denen die Auswahlentscheidung bereits vorgegeben ist, läge damit keine Vergabepflichtigkeit vor.