Der Verfasser ordnet in seinem praxisorientierten Beitrag den zivilrechtlichen Vertragsschluss in die Vergabeverfahrenssystematik ein. Er zeigt auf, dass auch im Vergabeverfahren Angebote verbindlich sind. Er arbeitet heraus, dass die Vergabestelle nur unter besonderen Umständen das Vergabeverfahren aufheben kann und stellt verschiedene Konstellationen wie den Ablauf der Bindefrist dar sowie die jeweiligen zivilrechtlichen Auswirkungen.

Seit dem 12.07.2023 ist die Foreign Subsidies Regulation in Kraft. Mit dieser Regelung unterwirft die EU erstmals auch drittstaatliche Subventionen zugunsten von Unternehmen, die im Binnenmarkt tätig sind, einem Kontrollmaßstab der Union. Die Foreign Subsidies Regulation füllt damit eine Lücke zum EU-Beihilferecht. Materiell-rechtlich knüpft die Foreign Subsidies Regulation an den Begriff der wettbewerbsverzerrenden drittstaatlichen Subvention an. Die Stoßrichtung der FSR sind Subventionen, die einen Zusammenschluss unmittelbar erleichtern oder einem Unternehmen ermöglichen, im Rahmen eines Vergabeverfahrens ein ungerechtfertigt günstiges Angebot abzugeben. Auch Subventionen an notleidende Unternehmen sind danach sogar besonders wettbewerbsverzerrend. Art. 2 Nr. 1 FSR definiert den Begriff „Unternehmen“ für den Bereich öffentlicher Vergabeverfahren unter Verweis auf die EU-Vergaberichtlinien. Bei öffentlichen Vergabeverfahren wird nach Art. 28 Abs. 1 b) FSR eine Anmeldepflicht ausgelöst, wenn der Auftragswert über 250 Mio. Euro überschreitet und dem Wirtschaftsteilnehmer in den letzten drei Jahren vor der Meldung finanzielle Zuwendungen von insgesamt mindestens EUR 4 Mio. gewährt wurden. Fraglich sei, ob für die Berechnung der Höhe der finanziellen Zuwendung als deren allgemeiner Marktwert zu veranschlagen ist oder aber nur ein (möglicher) Begünstigungswert, bzw. ob marktkonforme Gegenleistungen erbracht wurden. Eine enge Orientierung am beihilferechtlichen Maßstab empfehle sich. Das die Meldepflichten auslösende Kriterium der finanziellen Zuwendung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 FSR solle daher nach dem Marktwert und nicht anhand eines möglichen Begünstigungselements beurteilt werden.

Der Verfasser gibt auch in diesem Jahr einen Überblick und Einblick in die Rechtsprechung des Jahres 2022. Er zeigt auf, dass die Auswirkungen des russischen Angriffskriegs in der Ukraine nun auch in der vergaberechtlichen Rechtsprechung zu spüren sind. Die Übersicht ist gegliedert in Oberschwellenvergabe, Rechtsschutz, nationale Vergabe, Gesetzgebung und Vertragsgestaltung. Dabei gibt er thematisch gegliedert unter Verweis auf die jeweilige Rechtsprechung die Kernaussagen mit Focus auf die Beschaffungspraxis wieder. In seinem Ausblick prognostiziert er, dass sich insbesondere im Militär- und Energiebereich die aktuellen Entwicklungen auf die vergaberechtliche Praxis auswirken werden.

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des EuGH vom 15.09.2022, C - 669/20, nach der sich Auftraggeber bei der Preisangemessenheitsprüfung nicht in jedem Fall auf die Betrachtung des Preisabstandes zwischen Angeboten beschränken dürfen. Die Verfasser erläutern eingangs, dass sich ein „Anfangsverdacht“ auch aus anderen Umständen ergeben könne und stellen Sachverhalt und Entscheidungsgründe des EuGH dar. Die Prüfung des Auftraggebers dürfe sich regelmäßig nicht auf den Preisabstand beschränken. Maßgeblich müsse das Verhältnis des jeweiligen Angebotspreises zu der zu erbringenden Leistung sein. Insbesondere müssten die kalkulationsrelevanten Vorgaben in den Vergabeunterlagen und die konkreten Marktgegebenheiten im Rahmen einer Schlüssigkeits- oder Plausibilitätsprüfung berücksichtigt werden. Die Dokumentation der Erwägungen sei anzuraten.

Die Autorin befasst sich in ihrem Beitrag mit dem Thema der Abrechnung eines vergaberechtlichen Mandats, da das Vergaberecht immer komplexer wird und daher oft anwaltliche Beratungen notwendig werden. Im ersten Abschnitt erläutert sie die grundsätzlichen Ziele des Vergaberechts. Im zweiten Abschnitt wird thematisiert, wie der für die anwaltliche Abrechnung relevante Gegenstandswert ermittelt wird und stellt den Bezug zum GKG und zum Anknüpfungspunkt des Auftragswertes her. Sodann werden die unterschiedlichen anwaltlichen Gebühren im Detail besprochen und in diesem Zuge erklärt, welche typischen anwaltlichen Tätigkeiten in einem vergaberechtlichen Mandat ausgeführt werden. Es wird insbesondere festgestellt, dass für die Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren keine eigenen Gebührentatbestände im RVG vorhanden sind und dass ein Vergabeverfahren auch kein gerichtliches Verfahren ist, sodass die Gebühren für die gerichtliche Tätigkeit nicht anfallen können und es regelmäßig bei der allgemeinen Gebühr für außergerichtliche Beratung nach dem RVG oder bei Vergütungsvereinbarungen verbleibt. Anschließend beschäftigt sich der Beitrag mit dem Gebührenrahmen und erläutert Fälle, in denen ein Abweichen von der Mittelgebühr möglich ist und stellt dabei fest, dass die Rechtsprechung regelmäßig eine Gebühr von 2,0 für angemessen halte; sogar eine 20%ige Überschreitung auf 2,3/2,4-fache Gebühren seien oftmals nicht unbillig. Der Beitrag schließt mit weiterführenden Hinweisen zu dieser Thematik.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Bedeutung von Compliance und der Sinnhaftigkeit von Compliance-Management-Systemen (CMS) im Kontext des Vergaberechts. In ihrer Einführung befassen sich die Autoren zunächst mit den Zielen des Vergaberechts und den möglichen Ansatzpunkten für die Prüfung von Regeltreue von Bietern bzw. Auftraggebern. Daran anknüpfend stellen die Autoren dann zunächst mögliche Regelverstöße für Bieter vor, wobei sie zwischen den bieterbezogenen Ausschlussgründen nach §§ 123, 124 GWB, bzw. einer möglichen Selbstreinigung nach § 125 GWB und angebotsbezogenen Ausschlussgründen differenzieren und diese Ausschlussgründe detailliert vorstellen. In diesem Zusammenhang stellen sie die Vorteile der Einführung eines CMS zum Nachweis einer den Anforderungen des § 125 GWB genügenden Selbstreinigung und zur Vermeidung von formalen Fehlern bei der Angebotserstellung, um angebotsbezogene Ausschlussgründe zu vermeiden, vor. In einem nächsten Schritt stellen die Autoren dann die Überprüfungsmöglichkeiten für das Handeln des Auftraggebers vor und beschreiben einerseits die Voraussetzungen von Rüge und Nachprüfungsverfahren. Andererseits beschreiben sie die Kontrolle durch Fördermittelgeber bei fördermittelfinanzierten Ausschreibungsprojekten als weitere Kontrollmöglichkeit für das Handeln eines Auftraggebers. Als neue Instrumente des Vergaberechts zur Durchsetzung von Compliance stellen die Autoren dann das Wettbewerbsregister, das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz und die EU-Sanktionsverordnung zu Russland detailliert vor. In ihrem Fazit kommen die Autoren dann zu dem Ergebnis, dass eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle unternehmerischen Handelns und der Einhaltung von Compliance nicht stattfindet und stattfinden soll. Um den Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Compliance-Regeln zu entgehen, sei es trotzdem empfohlen geeignete Compliance-Maßnahmen einzurichten.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem Urteil des EuGH vom 10.11.2022 (C-486/21, ECLI:EU:C:2022:868), in dem es um die vergaberechtliche Einordnung von Carsharing-Dienstleistungen geht. Der Autor stellt zunächst den Sachverhalt, der sich in der slowenischen Hauptstadt Ljubljana zutrug, vor. Das am Carsharing-Projekt interessierte Unternehmen SHARENGO und die Stadt stritten darüber, ob es sich dabei um eine Dienstleistungskonzession oder einen öffentlichen Lieferauftrag handelt und wie der geschätzte Wert einer Dienstleistungskonzession zu berechnen ist. Der Autor stellt dar, dass der EuGH das dortige Carsharing-Modell als Dienstleistungskonzession einordnet. Zudem fasst der Autor die Einordnungen des EuGH hinsichtlich des Auftragswertes übersichtlich zusammen. Anschließend werden die Feststellungen des EuGH rechtlich gewürdigt und in die bisherige, deutsche Rechtspraxis eingeordnet.

Der Beitrag thematisiert anschaulich die vergaberechtlichen Vorgaben, die sich bei der Vermarktung von hafenaffinen gewerblichen Grundstücken ergeben. Die Vermarktung erfolge häufig über die Ausreichung von Erbbaurechten. Die vergaberechtliche Relevanz lasse sich aus den unterschiedlichen Bau- und Betriebspflichten und konkreten Umschlaggarantien herleiten, die privaten Dritten durch die öffentlich beherrschten Port Authorities auferlegt werden. In der Konsequenz bediene sich die öffentliche Hand damit privater Dritter, um die eigenen öffentlich-rechtlichen Pflichten zum Betrieb der öffentlichen Einrichtungen zu erfüllen. Die Autorin geht auf den Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB ein und erläutert, dass und warum die Argumente gegen eine vergaberechtliche Relevanz unzutreffend seien. Weder komme es auf den durch die Port Authority konkret gewählten Vertragstypus an, da hier das Umgehungsverbot des § 14 KonzVgV greife. Auch aus der Richtlinie 2014/23/EU sei jedenfalls keine Ausnahme für die zu betreibenden Hafenterminalflächen ableitbar. Verträge zur Überlassung von Grundstücken im öffentlich zu betreibenden Hafenbereich stellten vielmehr bei Vorliegen auch der übrigen Tatbestandsmerkmale der EUGH-Rechtsprechung eine vergabepflichtig Konzession dar. Daneben komme eine Ausschreibungspflicht nach Kartellrecht, Beihilferecht, dem grundgesetzlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder anderen öffentlich-rechtlichen Vorgaben in Betracht. Nach Ansicht der Autorin müsse es im Ermessen der Port Authority stehen können, den Bieterkreis auf besonders vertrauenswürdige Bietergruppen einzugrenzen und schützenswerte Interessen für diese kritischen Infrastrukturen zu berücksichtigen.

Der Beitrag analysiert und kommentiert das EuGH-Urteil vom 01.08.2022 in der Rechtssache C-332/20 („Roma Multiservizi“), das sich mit den Eignungsanforderungen von Bewerbern um eine öffentlich-private Partnerschaft befasst. Nach einer Darstellung des wesentlichen Sachverhalts und der Besonderheiten des italienischen Rechts (Untergrenze von 30 % für die private Beteiligung) werden der wesentliche Gegenstand der gerichtlichen Befassung und die tragenden Überlegungen des Urteils erörtert: Mit seiner Entscheidung bestätigt der Gerichtshof den Ausschluss eines gemischt-wirtschaftlichen Bewerberkonsortiums von dem Vergabeverfahren um die private Minderheitsbeteiligung an dem ÖPP. Nach einer Einordnung der durch das ausgeschriebene ÖPP zu erbringenden Dienstleistungen als Hauptgegenstand des Auftrags gelangt der Gerichtshof zu der Beurteilung, dass sich in einer solchen Konstellation die Eignungsanforderungen nicht ausschließlich auf den Anteilserwerb bzw. die gesellschaftsrechtliche Beteiligung beziehen dürfen, sondern die finanzielle und technische Leistungsfähigkeit zur Ausführung der Dienstleistungen in den Vordergrund stellen müssen. Sofern, wie hier der Fall, die Ausschreibungsbedingungen (aufgrund mitgliedstaatlicher Vorgaben) eine bestimmte Beteiligungshöhe für den im Wettbewerb zu suchenden privaten Mitgesellschafter vorsehen, dürfe dies nicht dadurch unterlaufen werden, dass sich der öffentliche Auftraggeber selbst im Rahmen eines Bieterkonsortiums um die Minderheitsbeteiligung bewirbt und hierdurch im Zuschlagsfalle die in den Ausschreibungsbedingungen vorgegebene Beteiligungshöhe des Auftraggebers an dem ÖPP faktisch überschritten würde. Die Verfasser beleuchten diese Befunde des Gerichtshofes und die ihnen zugrundeliegenden Erwägungen und erörtern etwaige Konsequenzen für zukünftige ÖPP-Ausschreibungen, auch im Bereich von Wegenutzungskonzessionen nach § 46 EnWG.

Der Verfasser stellt die praktischen Auswirkungen der Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen (Foreign Subsidy Regulation – FSR) auf das öffentliche Beschaffungswesen für Auftraggeber und Unternehmen dar, welche seit dem 12.07.2023 gelten. Betroffen sind grundsätzlich alle Vergabeverfahren, die in den Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien fallen und einen Auftragswert von 250 Mio. Euro erreichen. Ist die FSR anwendbar, müssen Wirtschaftsteilnehmer dem Auftraggeber anzeigen, falls sie in den letzten 3 Jahren finanzielle öffentliche Zuwendungen in Höhe von mind. 4 Mio. Euro von Drittstaaten erhalten haben. Auftraggeber müssen auf diese Melde- und Erklärungspflichten im Verfahren hinweisen und die entsprechenden Informationen der Europäischen Kommission zur Prüfung, ob eine Wettbewerbsverzerrung vorliegt bzw. droht, übermitteln. Die FSR räumt der Kommission hierzu umfangreiche Prüfungskompetenzen ein. Der Autor stellt die Herausforderungen, die sich aus diesen Regelung sowohl für Unternehmen als auch für Auftraggeber ergeben, dar. So könne beispielsweise die Berechnung der offenzulegenden Zuwendungen Schwierigkeiten bereiten. Dies sowie die weitreichenden Offenlegungspflichten stelle für Bieter unternehmerische Risiken dar und verzögere die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Auftraggeber, da während der Prüfung durch die Kommission regelmäßig ein Zuschlagsverbot gilt. Unklar seien zudem auch die Rechtsschutzmöglichkeiten in diesem Zusammenhang.