Bei der Preisaufklärung ist unbegrenztes „Nachfassen“ gestattet
Der Autor befasst sich anhand einer aktuellen Entscheidung (VK Bund 18.11.2022, VK1-87/22) mit der Thematik der Preisaufklärung nach § 60 VgV. Zunächst wird der Sachverhalt knapp dargestellt. Die Besonderheit, dass in dem Fall zwei Mal hinsichtlich des Preises beim Bieter nachgefragt wurde, wird thematisiert und geschlussfolgert, dass der Auftraggeber grundsätzlich unbegrenzt häufig "nachfassen" dürfe. Ferner grenzt der Autor § 60 VgV zur Aufklärungsmöglichkeit nach § 56 VgV ab. Der Autor thematisiert anhand weiterer Entscheidungen die Prüfungstiefe bei einer Preisaufklärung. Zudem geht er auf die Möglichkeit einer telefonischen Aufklärung ein. Schließlich wird das Thema der Aufgreifschwelle beleuchtet und ein Fazit gezogen.

Der Autor bewertet die europarechtlichen Vorgaben für ein mögliches Bundestariftreuegesetz, wie es der im Jahre 2021 geschlossene Koalitionsvertrag zwischen SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP vorsieht. Zunächst wird die Entstehungsgeschichte der Entsenderichtlinie 96/71/EG und ihr Verhältnis zu nationalen Entsendegesetzen zusammengefasst und betont, dass die Richtlinie den Höchstschutz markiere. Besonderheiten der Anwendung im Verkehrssektor werden thematisiert. Anschließend stellt der Autor den bisherigen Konflikt zwischen Landes-Tariftreueregeln und dem Europarecht anhand zweier Landesvergabegesetze dar. Im Fall des niedersächsischen Landesvergabegesetzes hatte der EuGH in der Rechtssache "Rüffert" eine Verletzung der Entsenderichtlinie und der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV erkannt. Im Fall des Landestariftreuegesetzes Rheinland-Pfalz habe der EuGH im Verfahren "Postdienstleistungen" Verstöße gegen die Entsenderichtlinie und die Dienstleistungsfreiheit verneint. Mittels des aufgezeigten Maßstabs bewertet der Beitrag abschließend die nach dem Koalitionsvertrag geplante Tariftreueregelung des Bundes und kommt zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben den Anforderungen der Entsenderichtlinie nicht genügen könne.

Der Autor befasst sich in diesem Aufsatz mit den aktuellen vergaberechtlichen Problemstellungen bei der Beschaffung von Strom und Gas und zeigt Lösungsmöglichkeiten für ein bedarfsorientiertes Beschaffungsmanagement auf. Zunächst stellt der Autor klar, dass bei der Beschaffung von Strom und Gas üblicherweise das EU-Vergaberecht Anwendung findet. Anschließend stellt der Autor die Besonderheiten der Energiebeschaffung im Sektorenbereich dar und erörtert, in welchen Fällen Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts bestehen. Danach beschäftigt sich der Verfasser mit der Beschaffung von Strom und Gas durch den öffentlichen Auftraggeber und zeigt verschiedene Alternativen zum offenen Verfahren auf, das aufgrund der aktuellen Marktsituation nicht geeignet sei, „einen funktionierenden vergaberechtlichen Wettbewerb sicherzustellen“. Eine mögliche Alternative sei demnach ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auf der Grundlage des § 14 Abs. 4 Nr. 6 VgV, bei dem eine Beschaffung über die Börse, die EEX oder über elektronische Marktplätze erfolgen könne. Dabei erklärt der Autor die Abläufe sowie die vergaberechtlichen und börsenrechtlichen Voraussetzungen der jeweiligen Beschaffungsmöglichkeit. Des Weiteren erörtert der Autor auch die Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb auf der Grundlage des § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV, problematisiert dabei jedoch die Unvereinbarkeit der Fristenregelung des § 134 Abs. 2 GWB mit der „bestehenden Notwendigkeit zu sehr kurzen Bindefristen“. Daher befasst sich der Autor anschließend mit der Möglichkeit der Dringlichkeitsvergabe auf Grundlage des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV und den damit verbundenen Vorteilen, wie dem Entfall der Informations- und Wartefrist gem. § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB sowie die weitestgehende Formfreiheit des Verfahrens gem. § 17 Abs. 15 VgV. Anschließend widmet sich der Autor der Losbildung zur Berücksichtigung der wirtschaftlichen und technischen Besonderheiten der Beschaffung sowie der Bestimmung des Leistungsgegenstandes. In seinem Aufsatz zeigt der Autor auch die Notwendigkeit der Anpassung der Beschaffungsstrategien hinsichtlich der herausfordernden Marktsituation auf. In seinem Fazit kommt der Autor zu dem Schluss, dass eine bedarfs- und marktgerechte Beschaffung von Strom und Gas auch zukünftig mit den bestehenden Regelungen des Vergaberechts gewährleistet ist.

Die Autoren stellen anhand aktueller Entscheidungen die häufigsten Probleme bei der Beschaffung von IT-Dienstleistungen und ihrer Bedeutung für die vergaberechtliche Praxis dar. Zunächst widmen sie sich den Grundsätzen der produktneutralen Beschaffung unter Heranziehung der Entscheidung des OLG Brandenburg (Beschl. v. 08.07.2021 – 19 Verg 2/21). Dabei stellen sie fest, dass bei IT-Beschaffungen regelmäßig produktspezifische Ausschreibungen zulässig sind, um Interoperabilitätsprobleme zu vermeiden und die Systemsicherheit zu gewährleisten. Anhand der Entscheidung der VK Rheinland-Pfalz (Beschl. v. 16.12.2022 – VK 1-4/22) beschäftigen sich die Autoren außerdem mit der Möglichkeit der Direktbeschaffung nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV. Die Verfasser werfen dabei einen genauen Blick auf die strengen Voraussetzungen des § 14 Abs. 6 VgV und gehen auf die Rechtfertigungsmöglichkeiten einer Direktvergabe ein. Anschließend beschäftigt sich der Beitrag mit der Möglichkeit der Gesamtvergabe gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB im Gegensatz zur Losvergabe. Beispielhaft ziehen sie dafür die Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 29.04.2022 – 15 Verg 2/22) heran und verdeutlichen den mit einer Gesamtvergabe verbundenen erhöhten Begründungsaufwand. Schließlich diskutieren die Verfasser anhand einer Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 07.09.2022 – 15 Verg 8/22) das Verhältnis vergaberechtlicher und datenschutzrechtlicher Angelegenheiten bei Softwarebeschaffungen. Dabei kommen sie zu dem Schluss, dass der Auftraggeber vergaberechtlich nicht verpflichtet werden kann, über das Leistungsversprechen eines Bieters hinaus weitere datenschutzrechtliche Untersuchungen durchzuführen.

Der Autor beschäftigt sich mit den am 01.03.2022 vom Bundesministerium des Inneren (BMI) veröffentlichten Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von Cloudleistungen (EVB-IT Cloud). Dabei werden zu Beginn des Beitrags die Grundlagen der EVB-IT in einem sehr kompakten einleitenden Überblick dargestellt, z.B. ein kurzer Hintergrund zu den EVB-IT und ein Hinweis auf die bereits existierenden Vertragstypen. Anschließend fokussiert der Autor relativ schnell die neuen EVB-IT Cloud und beschäftigt sich dabei mit den verschiedenen Dokumenten: Diese bestehen aus dem EVB-IT Cloudvertrag, den EVB-IT Cloud-AGB, dem Cloud-Kriterienkatalog und der Anlage auftragnehmerseitige AGB. Besonders eingehend fällt dabei die Betrachtung der neu geschaffenen Anlage zur Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers aus. Dabei differenziert der Autor zwischen den Möglichkeiten einer nachrangigen oder sogar vorrangigen Geltung von auftragnehmerseitigen AGB. Er nimmt eine eigene Bewertung vor und präsentiert einen Anpassungsvorschlag. Dabei kommt den Anpassungsbedarfen aus Anbietersicht eine besondere Aufmerksamkeit zu, wobei der Autor sich umfassend mit einzelnen Klauseln auseinandersetzt. Der Beitrag schließt mit einem Fazit und Ausblick. Dabei weist der

Der Aufsatz bietet einen Überblick über rechtliche und faktische Probleme der Marktgestaltung im Bereich biotechnologisch hergestellter biologischer Referenzarzneimittel und nachahmender Biosimiliars. Der Autor befasst sich vor allem mit den Besonderheiten bei Verträgen der gesetzlichen Krankenkassen im „Open-House-Verfahren“. Der Autor stellt dar, inwiefern Krankenkassen über den Abschluss von Verträgen nach § 129a SGB V Marktanteile für Referenzarzneimittel zugunsten der Hersteller von Biosimiliars reduzieren und so nachteilig Preisdruck ausüben können. Sodann prüft der Verfasser die Vereinbarkeit dieses Vorgehens mit § 129a SGB V, § 40a Arzneimittelrichtlinie (AM-RL) sowie dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer am Open-House-Verfahren. Nach Ansicht des Autors ist bei der Vereinbarung von Preisabschlägen zulasten von Teilnehmern im Open-House-Verfahren ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gegeben, weswegen Schadensersatzansprüche nach §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 241 Abs. 2 BGB in Betracht kommen können. Der Autor weist überdies auf § 40a AM-RL hin, welcher Krankenpersonal u.U. vorgeben kann, Referenzarzneimittel zu verordnen.

Der Autor widmet sich den verschiedenen Konstellationen einer Doppelbeteiligung in einem Vergabeverfahren und der Frage, wie sich diese mit dem Grundsatz des Geheimwettbewerbs vertragen. Bieter müssen die ausgeschriebenen Leistungen in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und
-kalkulation der Mitbewerber anbieten. Wurden die Angebote hingegen nicht eigenständig und unabhängig erstellt und abgegeben, drohe der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Durchdekliniert werden (1) die parallele Beteiligung zweier konzernverbundener Unternehmen, (2) Angebote konzernverbundener Unternehmen bei Los- bzw. Zuschlagslimitierung, (3) die Parallelbeteiligung als Einzelbieter und Mitglied einer Bietergemeinschaft, (4) Angebote verschiedener Bieter mit demselben Nachunternehmer, sowie (5) die wechselseitige Benennung zweier Hauptbieter als Nachunternehmer. Insbesondere die Aufgabe der Vermutungsregel bei einer Mehrfachbeteiligung konzernverbundener Unternehmen in der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf wird nachgezeichnet und deren Auswirkungen auf die anderen Konstellationen aufgezeigt. Der bloße Umstand der Parallelbeteiligung reiche nicht mehr aus, um auf einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb zu schließen, sondern es müssten darüber hinaus weitere objektive Vertragsmomente für eine abgestimmte Verhaltensweise hinzutreten. Konzerne sollten aber weiterhin vorausschauend wirksame Vorkehrungen treffen, die eine Nachweisführung erlauben, dass der Geheimwettbewerb nicht tangiert wurde.

Der Beitrag befasst sich mit dem vergaberechtlichen Verbot der Überwälzung unzumutbarer Risiken auf den Auftragnehmer. Allein die VOB/A untersagt öffentlichen Auftraggebern ausdrücklich die Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse (§ 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Im Übrigen leitet die Rechtsprechung aus allgemeinen vertrags- und vergaberechtlichen Grundsätzen die Befugnis ab, ausgeschriebene Verträge auf ihre Zumutbarkeit zu prüfen. Der Beitrag setzt sich kritisch mit der Dogmatik auseinander und betont den Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der Autor spricht sich für eine vorrangige Aufklärung auf, um den Bietern eine vernünftige Kalkulation von Risiken zu ermöglichen. Für die Aufstellung eines allgemeinen Zumutbarkeitskriteriums fordert der Autor eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage.

Der Beitrag gibt einen Überblick über die aktuellen Anpassungen der VgV und der SektVO sowie den aktuellen Stand des Normsetzungsverfahrens. Zunächst geht er auf die Einführung der eForms ein. Er zeigt auf, dass sich in der Praxis der Nutzung der elektronischen Vergabeportale und der Dateneingabe keine größeren Änderungen für die Anwender ergäben. Sodann geht er auf die Änderung der Sonderregelungen über die Auftragswertberechnung bei Planungsaufträgen ein und erläutert die Anpassungen. Abschließend erläutert er die Änderungen der SektVO hinsichtlich der Mindestanforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit.

Der Verfasser skizziert die wichtigsten Eckpunkte eines Vergabeverfahrens aus der Perspektive von Sachverständigen in der Rolle der Bieter. Dabei geht er insbesondere auf die zivilrechtlichen Aspekte der Angebotsabgabe, wie Bindungswirkung für die Bieter und die Fallkonstellationen bei Ablauf der Bindefrist ein.