Der Autor stellt die Handlungsoptionen von öffentlichen Auftraggebern im Zusammenhang mit der Aufhebung und Zurückversetzung von Vergabeverfahren dar. Die einzelnen Tatbestände des § 63 VgV werden beleuchtet und mit Beispielen aus der Rechtsprechung erläutert. Sodann werden die Rechtsfolgen der Aufhebung erörtert. Schließlich geht der Autor auf das nicht gesetzlich geregelte Instrument der Rückversetzung (bzw. Teilaufhebung) des Verfahrens ein, das als milderes Mittel zur Aufhebung in vielen Fällen vorzugswürdig sein kann.

In ihrem Beitrag behandeln die Autoren das Arzneimittel-Lieferengpassbekämpfungs- und Versorgungsverbesserungsgesetz (ALBVVG) vom 19.07.2023. Die Regelungen zum Abschluss von auszuschreibenden Arzneimittelrabattvereinbarungen zwischen den gesetzlichen Krankenkassen oder ihren Verbänden und pharmazeutischen Unternehmen wurden umfangreich geändert. Fortan ist für einen Teil des Auftragsvolumens eine Produktion der Wirkstoffe in der EU bzw. im EWR vorgeschrieben. Die Autoren führen an, dass es in den vergangenen Jahren – besonders in der Hochphase der Covid-19-Pandemie – oftmals zu Lieferausfällen bei wichtigen Arzneiwirkstoffen gekommen sei. Das betreffe vor allem Generika, die in Deutschland mit knapp 80 % die zentrale Rolle bei der Versorgung der Bevölkerung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ausmachten. Vor allem der Preisdruck auf dem Generikamarkt im vergangenen Jahrzehnt habe zu einer Konsolidierung der Lieferketten geführt. Die Konsequenz sei, dass der überwältigende Großteil der Wirkstoffe für den europäischen Arzneimittelmarkt heute in China und Indien in wenigen Provinzen hergestellt werde. Durch das ALBVVG solle die Anfälligkeit der Versorgungssituation durch eine teilweise Rückverlagerung der Produktion von Arzneimitteln nach Europa und eine entsprechende Konsolidierung der Lieferketten entschärft werden. Zukünftig sei durch den § 130a Abs. 8a und 8b SBG V eine Losaufteilung schon nach sozialgesetzlichen Regelungen – und nicht allein durch § 97 Abs. 4 GWB – vorgesehen. Die Neuregelung bestimmt, dass bei mindestens der Hälfte der Lose die für die Herstellung der Arzneimittel verwendeten Wirkstoffe vollständig bzw. zu mindestens 50 % in der EU bzw. in einem Vertragsstaat des EWR produziert werden müssen. Gemäß § 130a Abs. 8a Satz 1 SGB V ist der Anwendungsbereich auf patentfreie Antibiotika beschränkt. Allerdings kann er gemäß § 130a Abs. 8b Satz 5 SGB V auf weitere patentfreie Arzneimittel (Generika) ausgeweitet werden. Den Verfassern zufolge dürfe die Ausschreibung von wirkstoffbezogenen Fachlosen mit EU/EWR-Produktionsvorbehalt durch die Neuregelung bedeutsam erleichtert werden. Die Einführung von Standort- oder Lieferkettenkriterien in Arzneimittelrabattvertragsausschreibungen wäre bereits vor Inkrafttreten des ALBVVG theoretisch möglich, aber wegen hoher Rechtfertigungsanforderungen unter Verhältnismäßigkeitserwägungen jedoch nur schwierig umsetzbar gewesen. Aufgrund der durch den Gesetzgeber im ALBVVG vorgenommenen Wertung und Vorentscheidung entfalle dieser Begründungsaufwand künftig. Die im SGB V zwingend vorgegebene Losaufteilung liege bereits außerhalb des Prüfungsumfangs der Vergabenachprüfungsinstanzen. Zudem werde der Rechtfertigungsaufwand für die ausschreibenden Krankenkassen im Einzelfall allein aufgrund der Existenz dieser gesetzlichen Regelung spürbar sinken. Überdies könne auch der EuGH angesichts des gegenwärtigen europäischen regulatorischen Umfelds die Sonderstellung EU/EWR-produzierter Wirkstoffen im deutschen Recht als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar anerkennen. Für die Hälfte der Lose bestehe schon kein Europavorbehalt und von den mit dem Erfordernis der EU/EWR-Produktion belegten Losen könne die Hälfte der Wirkstoffproduktion in Staaten erfolgen, die das GPA ratifiziert haben bzw. in der Freihandelszone der EU liegen. Der Zugang zu deutschen Arzneimittelrabattverträgen bliebe daher für Hersteller bzw. Waren aus diesen Staaten weitgehend offen. Eine Anpassung des europäischen Vergaberechts, um die Vorgabe eines Produktionsstandortes in der EU zu erleichtern, sei derzeit nicht zu erwarten, obwohl neben Deutschland 18 weitere Mitgliedstaaten der EU in einem Non-Paper vom Mai 2023 die bisherigen Maßnahmen auf EU-Ebene zur Bekämpfung von Arzneimittelengpässen für nicht ausreichend halten und einen Critical Medicines Act mit dem Ziel, den europäischen Marktanteil für sogenannte kritische Arzneimittel zu erhöhen, fordern.

Der Beitrag erläutert den Anwendungsbereich und die Vorgaben (Mindestziele) des SaubFahrzeugBeschG und erörtert deren Umsetzung auf den verschiedenen Stufen der Auftraggeberfestlegungen im Beschaffungsprozess. Vergaberechtlich auf keine Bedenken stoße die Umsetzung mittels Leistungs- und Funktionsanforderungen nach § 31 Abs. 2, 3 VgV. In bestimmten Konstellationen kämen Eignungsanforderungen an die Ausstattung in Betracht. Auf der Zuschlagsebene könne eine Bonusregelung vorgesehen werden, die eine Übererfüllung der Mindestziele honoriert. Der Verfasser kritisiert die gesetzgeberische Lösung mittels eines umfangreichen Nebengesetzes als misslungen.

Der Autor zeigt in seinem Aufsatz auf, dass die Entwicklung des Zuwendungs- und Vergaberechts in den letzten Jahren in Deutschland eine tendenzielle Entkoppelung aufweist. Diese Entkoppelung sei jedoch nicht bundeseinheitlich gleich stark ausgeprägt. Sowohl auf Bundesebene als auch zwischen den verschiedenen Bundesländern bestehen deutliche Unterschiede in den Auflagen für Zuwendungsbescheide und den Anforderungen bei der Auftragsvergabe. Dies habe zur Folge, dass Zuwendungsempfängern unterschiedlich stark ermöglicht wird, Aufträge im Rahmen ihrer geförderten Projekte zu vergeben. In seinen Ausführungen geht der Autor insbesondere auf die Gegebenheiten in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Niedersachen und Bayern ein. Im Laufe der Zeit seien die zuwendungsrechtlichen Vergabeauflagen insbesondere für kleinere Zuwendungsempfänger gelockert worden, um den Bedürfnissen dieser Gruppe besser gerecht zu werden. Es wurde argumentiert, dass die strengen Auflagen zu kompliziert seien und zu vielen Beanstandungen führen würden. Die Entwicklungen der Auflagen variieren von Bundesland zu Bundesland, wobei einige Länder, wie etwa Bayern und Nordrhein-Westfalen, ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften für den Fall schwerer Vergabeverstöße erlassen haben, während andere, wie etwa der Bund, sich dieser Instrumente nicht bedient haben. Die Rechtsprechung betone, dass die Auflagen dazu dienen, einen breiten und transparenten Wettbewerb sicherzustellen, und dass es grundsätzlich im Ermessen des Zuwendungsgebers liege, wie er Zuwendungen vergibt. Die Zuwendungsbehörden müssen jedoch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten und bei schweren Verstößen eine angemessene Ermessensabwägung vornehmen. Unter Hinweis auf die Europäische Kommission und deren Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen bei Verstößen gegen Vergabevorschriften in EU-finanzierten Projekten weist der Aufsatz darauf hin, dass auch diese Vorschriften für nationale Zuwendungsgeber relevant seien. Der Aufsatz kommt zu dem Schluss, dass die Entkoppelung von Zuwendungs- und Vergaberecht in Deutschland zu einer Vielzahl von Regelungen geführt hat, die von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich sind. Dies kann sowohl Vor- als auch Nachteile für Zuwendungsempfänger haben, je nachdem, wie die Auflagen und Ermessenregelungen gestaltet sind. Nach der Auffassung des Autors wäre es wünschenswert, eine einheitliche und transparente Regelung auf Bundesebene zu schaffen.

Der Autor beschäftigt sich mit den Möglichkeiten und Grenzen von IT-Kooperationen und damit mit einem gleichermaßen aktuellen wie wichtigen Thema. Er stellt zutreffend heraus, dass die öffentliche Hand intern kooperieren muss, wenn sie die Verwaltung digitalisieren will. In seinem Beitrag untersucht er die Auswirkungen des Vergaberechts auf diese Kooperationsmöglichkeiten, insbesondere die Relevanz der bestehenden Ausschreibungspflichten. Nach einer kompakten Einleitung thematisiert der Autor zunächst den Anwendungsbereich der zentralen Vorschrift für Kooperationen in § 108 GWB. Der Autor vertritt dabei die Auffassung, der Gesetzgeber sehe die verwaltungsrechtliche Kooperation zu Unrecht als vergaberechtliche Ausnahme. Es folgt eine intensive Auseinandersetzung mit dem Kontrollkriterium in § 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Daran schließt sich eine Betrachtung des Tätigkeitskriteriums in § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB an. Der Autor gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass beide Kriterien in der aktuellen Fassung nicht sachgerecht seien. Schließlich setzt sich der Autor mit einer möglichen Novellierung des § 108 GWB auseinander und weist darauf hin, dass diese ohne eine Richtlinienanpassung möglich sei. Er schließt seinen Beitrag mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse.

Der Aufsatz stellt eine Analyse der Voraussetzungen und Anwendungen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 5, Halbs. 5 VgV im deutschen Vergaberecht dar. Dieses Verfahren ermöglicht öffentlichen Auftraggebern mehr Flexibilität, steht jedoch im Konflikt mit dem Wettbewerbs- und Transparenzgrundsatz des GWB. Die Autorin untersucht die Voraussetzungen dieses Verfahrens und diskutiert Heilungs- und Rechtsschutzmöglichkeiten bei Nichterfüllung dieser Voraussetzungen. Die Voraussetzungen für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb finden sich in § 14 Abs. 4 VgV, wobei der Fokus auf der weiteren Alternative in § 14 Abs. 3 Nr. 5, Halbs. 5 VgV liegt. Dieser ermöglicht es öffentlichen Auftraggebern, auf ein erneutes Verfahren zu verzichten, wenn in vorherigen Verfahren keine ordnungsgemäßen Angebote eingegangen sind, die den Vergabebedingungen entsprechen. Ein weiteres Kriterium ist, dass nur Unternehmen, die bereits fristgerecht Angebote eingereicht haben, am Verhandlungsverfahren teilnehmen dürfen. Die Anwendung dieses Verfahrens ist streng geregelt und erfordert die rechtmäßige Aufhebung des vorherigen Verfahrens, wenn dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Der Aufsatz behandelt zudem die Möglichkeit zur Heilung von Fehlern seitens des Auftraggebers in verschiedenen Szenarien, wobei jedoch einige Fehler unheilbar sind. Für Bieter werden die Rechtsschutzmöglichkeiten erläutert, einschließlich der Möglichkeit, vor der Vergabekammer Rechtsschutz zu suchen, sollten Verstöße gegen die Vergabevoraussetzungen vorliegen. Diese Rechtsschutzmaßnamen gelten sowohl für beteiligte als auch nicht beteiligte Bieter.

Der Beitrag bespricht Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem in der Praxis oft von öffentlichen Auftraggebern gewählten Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb. Der Autor legt seinen Fokus auf die – oft übersehene – in § 14 Abs. 3 Nr. 5 Halbs. 4 VgV gesondert zu den ansonsten in § 14 Abs. 4 VgV geregelten Fallgruppen vorgesehene Möglichkeit, ein solches Verfahren durchzuführen. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 3 Nr. 5 Halbs. 4 VgV werden im Einzelnen ausführlich dargestellt. Dabei wird deutlich, dass der Anwendungsbereich nur in eng begrenzten Ausnahmefällen erfüllt ist. Weiterhin bespricht der Beitrag anhand von kleinen Fallbeispielen die Rechtsfolgen bei Nichtvorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen. Mit Blick auf die Heilungsmöglichkeiten des Auftraggebers zeigt der Verfasser auf, dass Fehler nur teilweise geheilt werden können. Abschließend zeigt der Autor Rechtsschutzmöglichkeiten für Bieter im Fall von unheilbaren Mängeln auf.

Der Verfasser untersucht anhand von aktuellen Praxisbeispielen aus der Rechtsprechung, in welchem Umfang der Fachkräftemangel auf dem Arbeitsmarkt bei der Eignungsprüfung berücksichtigt werden kann. Anhand eines Praxisfalls stellt er dar, dass die Vergabestelle bei der Eignungsprüfung das verfügbare Personal berücksichtigen und auch eine Prognose hinsichtlich der möglichen Personalbeschaffung auf dem Markt treffen kann, selbst wenn die Anzahl der Mitarbeiter keine Mindestanforderung im Vergabeverfahren war (VK Sachsen im Beschluss vom 01.08.2022 - 1/SVK/010-22). Er stellt fest, dass es daher im Ergebnis gleichbleibe, ob der Auftraggeber die Personalstärke als Eignungskriterium oder als Ausführungsbedingung in seine Vergabeunterlagen einführt. Auch sei es zulässig, dass ein Auftraggeber im Rahmen einer vergleichenden Bewertung der Personalmanagementkonzepte der Bieter demjenigen eine höhere Punktzahl zuteilwerden lässt, der sein Personal übertariflich bezahlt, während der „nur“ Tarif zahlende Bieter eine geringere Punktzahl erhält (VK-Bund, Beschluss vom 04.04.2022 - VK 2-24/22).

Die VOB/B ist nach den Vorgaben der VOB/A bei öffentlichen Bauaufträgen in der Regel als Vertragsbestandteil zu vereinbaren. Die Vertragsunterlagen und damit der Verweis auf die VOB/B sind Teil der Vergabeunterlagen und bereiten die Vertragsdurchführung vor. Die Anwendung der VOB/B ist deswegen notwendiger Bestandteil der Kenntnisse bei Mitarbeitern öffentlicher Auftraggeber. In inzwischen 29. Auflage stellt das Buch die Praxis des Bauvertragsrechts in den Vordergrund. Berücksichtigt sind die Urteile des BGH zur Kalkulation von Nachträgen sowie zur Unwirksamkeit von § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B. Diese werden vorab in einem eigenen Kapitel der „15 wichtigsten Urteile“ dargestellt und in die folgende Darstellung eingearbeitet. Das Buch folgt dem Ablauf eines Bauvorhabens und folgt diesem vom Vertragsschluss bis zur Rückgabe der Sicherheiten. Es schließt mit einem Abdruck relevanter Regelungen wie z.B. der ATV DIN 18299.