Der Beitrag fasst einen Vortrag zusammen, den der Autor am 8. April 2011 zum Thema "Beteiligungsmodelle bei Konzessionsvertragsvergaben - § 46 EnWG" beim EWeRK in Berlin gehalten hat. Zentrales Thema des Beitrags ist § 3 KAV. Dieser regelt in § 3 Abs. 1 KAV, welche Leistungen zwischen der Gemeinde und dem Strom- bzw. Gasversorger neben der Konzessionsabgabe zulässig sind. Darüber hinausgehende Sach- oder Finanzleistungen sind aufgrund des Nebenleistungsverbots nach § 3 Abs. 2 KAV zum mittelbaren Schutz des Verbrauchers untersagt. Der Autor diskutiert in diesem Zusammenhang, inwiefern bei Beteiligungsmodellen typischerweise im Raume stehende Leistungen mit dem Nebenleistungsverbot kollidieren können. So sieht er dies etwa - unter näher beschriebenen Voraussetzungen - bei einer unabhängigen Garantiedividende sowie einem einseitig erklärbaren Verkauf von Anteilen an den Beteiligungspartner als gegeben an.

Der Beitrag beruht auf einem Workshop mit dem Titel "Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsinhabers", der unter Mitwirkung des Autors am 02.03.2011 beim Institut für Energie- und Wettbewerbsrecht in der Kommunalen Wirtschaft e. V. (EWeRK) in Berlin stattgefunden hat. Unter Berücksichtigung des gemeinsamen Leitfadens des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur vom 15.12.2010 sowie der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 23.06.2006 spricht der Autor im Wesentlichen drei Themenkreise im Bereich der Energiekonzessionsvergabe an: Zunächst beschreibt er die wesentlichen Merkmale einer Dienstleistungskonzession und wendet diese auf Energienetzkonzessionen an. Dabei geht er besonders auf das Kriterium "Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos" ein. Weiterhin nimmt er Stellung zur Reichweite der Ausschreibungspflicht nach § 46 Abs. 2 EnWG, insbesondere unter Berücksichtigung der Frage, inwieweit bei vorliegender Binnenmarktrelevanz trotz des Ausnahmetatbestands in § 46 Abs. 3 EnWG eine europaweite Bekanntmachung zu erfolgen hat. Schließlich diskutiert der Autor die Ausschreibungspflicht bei Inhouse-Konzessionsvergaben und interkommunalen Kooperationen.

Der Kurzbeitrag stellt die wesentlichen Änderungen des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) dar, wie sie am 6. Juni 2011 von der Bundesregierung beschlossen worden und inzwischen nach einer kleinen Modifikation durch den Bundestag mit Zustimmung des Bundesrats am 05.08.2011 in Kraft getreten sind. Der Gesetzgeber hat mit der Reform auf häufige Streitpunkte bei der Konzessionsvergabe reagiert. § 46 Abs. 2 EnWG hat dabei gleich zwei wichtige Änderungen erfahren: So hat die "Überlassung" des Netzes an den neuen Konzessionsinhaber nunmehr im Regelfall als Übereignung zu erfolgen. Außerdem ist der bisherige Netzbetreiber dazu verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor der Bekanntmachung sämtliche für die Konzessionsvergabe erforderlichen technischen und wirtschaftlichen Netzdaten zur Verfügung zu stellen. Zudem präzisiert die Gesetzesbegründung mit Bezug auf § 1 EnWG, dass im Auswahlverfahren lediglich Auswahlkriterien zulässig sein sollen, die sich auf Aspekte des Netzbetriebes selbst beziehen und insoweit nicht sachfremd sind.

Der Beitrag befasst sich mit der Behördenpraxis, in Liniengenehmigungsverfahren nach PBefG Antragstellern Konkurrenzanträge wechselseitig offenzulegen und die Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Im Beitrag wird zunächst ausführlich dazu ergangene Rechtsprechung dargestellt, die entsprechendes Vorgehen der Behörden zum Gegenstand hatte. Die Autorin selbst kommt daraufhin zu dem Schluss, dass sich die Praxis der Offenlegung der Anträge nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbaren ließe und spricht sich für einen Geheimwettbewerb nach dem Vorbild des Vergaberechts aus. Auf Basis ihrer Schlussfolgerungen plädiert die Autorin für eine entsprechende Anpassung der Vorschriften des PBefG.

Die Verfasser berichten über den 12. Düsseldorfer Vergaberechtstag. Dabei stellen sie die Vorträge der Referenten und ihre wesentlichen Kernaussagen vor.

Der Verfasser gibt dem Leser einen Überblick über Inhalt und Diskussionspunkte des 12. Düsseldorfer Vergaberechtstages 2011, welcher am 09.06.2011 unter der wissenschaftlichen Leitung von Professor Dr. Martin Burgi (Forschungsstelle für Verwaltungsmodernisierung und Vergaberecht, Ruhruniversität Bochum) stattfand. Themen waren u.a. die Entwicklung des Vergaberechts auf europäischer und nationaler Ebene, die Förderung sozialer und technischer Innovation durch das Vergaberecht, die Erläuterung des Rechtsrahmens der EnWG-Konzessionsvergabe, die Kriterien der Binnenmarktrelevanz und ihre Bedeutung unterhalb der Schwellenwerte, die Kausalität des Vergaberechtsverstoßes als Voraussetzung für den Rechtsschutz und die Möglichkeiten der Direktvergabe im ÖPNV ( Schiene und Straße).

Der Beitrag befasst sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf (VII-Verg 63/10, 23.03.2011), indem die Voraussetzungen der losweisen Vergabe sowie die Anforderungen an die zugrundeliegende Dokumentation erörtert werden. Nach einer kurzen Zusammenfassung des Sachverhaltes erfolgt eine ausführliche Darstellung der Inhalte der Entscheidung; zunächst zu den Grundsätzen der losweisen Vergabe und deren Ausnahmen, anschließend im Hinblick auf das bestehende Ermessen des Auftraggebers bezüglich der Vergabe von Teil- bzw. Fachlosen und dessen beschränkte Überprüfbarkeit sowie schließlich auch zu den Folgen von Dokumentationsmängeln in diesem Bereich.

Der Verfasser setzt sich mit der Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen bei unvollständig eingereichten Angeboten auseinander und erläutert dies anhand von IT-Beschaffungen. Diese seien aufgrund ihrer Komplexität besonders anfällig für formale Fehler der Bieter. Zunächst untersucht er, was zulässigerweise Gegenstand einer Nachforderung sein dürfe und beleuchtet insbesondere die Problematik fehlender Unterschriften. Unvollständige Teilnahmeanträge seien der Nachforderung nicht zugänglich. Sodann werden die Grenzen bei der Nachforderung aufgezeigt, insbesondere unterschieden zwischen Nachforderungen zu Preisangaben sowie Angaben zu Mindest- und Bewertungskriterien. Schließlich wird der Prüfrahmen für die Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers anhand des Transparenzgrundsatzes, dem Gleichbehandlungsgebot und der Selbstbindung der Verwaltung erläutert.

Gegenstand des Artikels ist die Ausschreibungspflicht für Verträge über hausarztzentrierte Leistungen nach § 73b Abs. 4 S. 1 SGB V. Besprochen wird die Problematik vor dem Hintergrund einer Entscheidung des LSG NRW vom 03.11.2010, in welcher sich das Gericht gegen eine Ausschreibungspflicht solcher Verträge aussprach. Erläutert wird zunächst der Hintergrund der Entscheidung. Danach folgt eine Untersuchung, ob es sich bei Verträgen über die hausarztzentrierte Versorgung um öffentliche Aufträge handelt. Geprüft werden vor diesem Hintergrund die Existenz eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals „Auswahlentscheidung“ zur Begründung eines öffentlichen Auftrags sowie die Gesetzesbegründung und –systematik. Danach erfolgt ein Vergleich zu Hilfsmittelversorgungsverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V. Die Autoren äußern Zweifel an der Entscheidung des LSG, die das Vorliegen von öffentlichen Aufträgen ablehnt. Dies wird insbesondere mit dem Hinweis der möglicherweise nichtbestehenden Europarechtskonformität der Entscheidung dargelegt, die umfangreich dargestellt wird.