Der Verfasser kommentiert eine Entscheidung des OLG München (B. v. 7. 4. 2011 – Verg 5/11) zur Ausschreibung eines Autobahnausbaus als ÖPP-Modell. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt habe ein Bieter nach Ansicht des Verfassers zwei einzureichende Formblätter unzureichend ausgefüllt. Das OLG sah dies anders und begründete dies mit der Mißverständlichkeit der Vergabeunterlagen. Weiterhin habe der Bieter Abweichungen von den geforderten technischen Spezifikationen ohne Gleichwertigkeitsnachweis angeboten. Auch hier nehme das OLG unzutreffend an, es handele sich nicht um eine Abweichung von den Vorgaben, da diese auf ein Regelwerk verweisen, in dem die Anforderung nicht zwingend formuliert sei. Schließlich habe die Vergabestelle unzulässigerweise die Grenzen der Aufklärung überschritten, da sie in der finalen Wertungsrunde dem Bieter bei unveränderter technischer Lösung nach dem Ergebnis der Aufklärung eine bessere Bewertung gegeben habe. Hier habe das OLG verkannt, dass zu diesem Zeitpunkt kein Raum für eine Aufklärung bestand und senke mit seiner Entscheidung insgesamt den Maßstab, den eine Vergabestelle bei Prüfung un Wertung anzulegen habe, ungewöhnlich deutlich ab.

Der Verfasser bespricht die Entscheidung "Rettungsdienst Stadler" des EuGH (Urteil vom 10.03.2011 - C 274/09) und setzt sich in diesem Zusammenhang mit den Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auseinander. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession seien hinreichend geklärt. Der Rechtsweg bei Rettungsdienstleistungskonzessionen sei nach Ansicht des Autors zu den Verwaltungsgerichten gegeben. Er weist darauf hin, dass die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht schrankenlos möglich sei, insbesondere bei Rettungsdienstleistungskonzessionen, da an ihnen grundsätzlich ein grenzüberschreitendes Interesse bestünde. Aus dem europäischen Primärrecht ergebe sich eine Verpflichtung zur Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe einer Konzession z.B. über Tenders European Daily. Das Verfahren müsse transparent und diskriminierungsfrei sein und der öffentliche Auftraggeber habe zudem allgemeine grundrechtliche Grundsätze zu beachten, bis hin zu einer Pflicht zur Vorinformation an unterlegene Bieter von zwei Wochen vor Vertragsschluss. Anders sei ein effektiver Primärrechtschutz nicht gewährleistet.

Der Autor geht auf die Auswirkungen des § 69 Abs. 1 SGB V ein, der Teile des Kartellrechts als auf die Tätigkeit der gesetzlichen Krankenkassen anwendbar erklärt. Nach einer Einführung in den Gesetzgebungsprozess werden die praktischen Auswirkungen dargestellt, die § 1 GWB haben könnte. Hier wird deutlich, dass die Gesetzesänderung durch das AMNOG zu einer erheblichen Rechtsunklarheit geführt hat, die erst durch die Tätigkeit der Gerichte geklärt werden kann. In der Folge werden die verschiedenen Tätigkeiten der Krankenkassen untersucht, bei denen das Kartellrecht zur Anwendung kommen könnte, und zwar von der gemeinsamen Leistungsbeschaffung - auch auf Verbandsebene - bis hin zum Verhalten im Versichertenbereich (Absprachen unter mehreren Kassen, ob und wann ein Zusatzbeitrag erhoben wird). Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass vor allem im Bereich der Arzneimittelrabattverträge und der Hilfsmittelbeschaffung eine erhebliche Auswirkung zu erwarten sei. Insgesamt sieht er eine deutliche Erhöhung der Rechtsunsicherheit auf die Krankenkassen zukommen.

Organisationseinheiten von Universitäten sind gesetzlich bevollmächtigt, im Namen der Universität Drittmittel zu akquirieren und diese auch für Beschaffungen zu verwenden. Die Organisations- bzw. Projektleiter haben dabei nicht nur die organisationsrechtlichen Bindungen des UOG, sondern auch die Bindung an das BVergG 2006 zu berücksichtigen. Der Autor konzentriert sich in seinem Beitrag insbesondere auf die Darstellung der Direktvergabe, da es sich bei diesen Beschaffungen zum größten Teil um Vergaben mit einem relativ geringen Auftragswert handelt. Gut strukturiert geht er dabei auf alle zu beachtenden Aspekte ein, um sich abschließend mit den möglichen Folgen von rechtswidrigen Vergaben auseinanderzusetzen.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Möglichkeit eines „Business Improvement Districs“ für die Deckung des Sanierungsbedarfs von Städten. Nach diesem System arbeiten Geschäftsleute oder Grundstückseigentümer auf eigene Initiative ein Sanierungskonzept für einen räumlich klar definierten innerstädtischen Bereich (sogenannte BID) nach ihren Entwicklungsvorstellungen unter Berücksichtigung der erforderlichen Finanzierung aus. Die jeweiligen Gebietskörperschaften heben sodann Zwangsabgaben zur Finanzierung des Projekts und bezahlen damit die Projektabwicklung. Dieses aus Amerika stammende Konzept wird nun auch in Deutschland immer öfter zur Anwendung gebracht. In Österreich hingegen wird dieses Konzept als verfassungswidrig und nicht praktikabel bezeichnet. Der Autor untersucht in seinem Beitrag unter anderem das BID-Konzept unter dem Gesichtspunkt eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags und kommt zu dem Schluss, dass aufgrund der zahlreichen schwierigen Abgrenzungsfragen dies in der Praxis im Rahmen einer Einzelfallprüfung zu entscheiden sein wird.

In Form von Erfahrungsberichten geben die Autoren einen Überblick über die derzeitigen Praktiken bei der Beschaffung im Gesundheitsbereich. Im Weiteren beschäftigt sich der Artikel mit der Frage, wie bestmöglich ausgeschrieben werden kann, um zu einem schnellen und wirtschaftlich optimalen Ergebnis zu gelangen. In ihrem Plädoyer für das Vergaberecht stellen sie die Vorteile eines vergaberechtlichen Verfahrens dar und geben Ratschläge, wie vergaberechtlich, etwa durch den Abschluss von Rahmenvereinbarungen am besten Rücksicht auf die Besonderheiten des Gesundheitsbereichs genommen werden kann.

Art 2 lit c Rechtsmittelrichtlinie schreibt einen wirksamen Rechtsschutz und Schadenersatz im Fall von Verstößen gegen das Vergaberecht vor. Schadenersatzansprüche bestehen – im Sinn des „Vorrangs“ des Wettbewerbs um den Vertrag - erst ab Zuschlagserteilung. Im BVergG wurde diese Forderung durch die Kompetenz des BVA zur Erlassung von Feststellungsbescheiden umgesetzt. So bildet ein “positiver” Feststellungsbescheid eine Zulässigkeitsvoraussetzung für Schadenersatzansprüche von Bietern. Die Rechtsgrundlagen für die Erlassung von Feststellungsbescheiden nach dem BVergG durch das Bundesvergabeamt wurden vom Gesetzgeber im Laufe der Zeit geändert. Eine jüngere Entscheidung des OLG Wien (OLG Wien, 27. 1. 2011, 16 R 104/07t) zur Zulässigkeit von Schadenersatzansprüchen aus gemäß BVergG 2002 festgestellten Verstößen steht in einem Spannungsverhältnis zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und zieht die Zulässigkeit von Schadersatzklagen trotz (nach früherer Rechtslage) festgestellter Verstöße gegen das Vergaberecht in Zweifel. Nach der nunmehr geltenden Rechtslage im BVergG 2006 scheinen die Unklarheiten bezüglich der notwendigen Formulierung des Spruches des Feststellungsbescheides durch die Angleichung der Formulierung der Kompetenzen des BVA in § 312 BVergG 2006, die Regelung des Gegenstandes von Feststellungsverfahren in § 331 Abs 1 BVergG 2006 und der Zulässigkeit von Schadenersatzklagen in § 341 Abs 2 BVergG 2006 ausgeräumt. Nach den Anforderungen der Rechtsmittelrichtlinie muss ein Feststellungsbescheid, mit dem Verstöße gegen das Vergaberecht (“bloß”) festgestellt wurden, für die Zulässigkeit einer Schadenersatzklage ausreichen. Die engen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Schadenersatzklagen aufgrund von Verstößen gegen das Vergaberecht, die insbesondere nach der alten Rechtslage Zweifel an der Zulässigkeit von Schadenersatzklagen hervorgerufen haben, sind europarechtskonform entsprechend weit zu interpretieren.