Der Verfasser berichtet über einen Fall, in dem eine Tochtergesellschaft in einem nichtoffenen Verfahren ein Angebot abgegeben hat, obwohl nur die Muttergesellschaft nach erfolgreichem Teilnahmewettbewerb zur Angebotsabgabe aufgefordert worden war. Die Vergabestelle schloss das Angebot aus. Die Muttergesellschaft wandte sich erfolglos in einem Vergabenachprüfungsverfahren (VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2011 - 1/SVK/027-11) gegen den Ausschluss. Dabei führte sie an, dass die Tochtergesellschaft in Vertretung gehandelt habe, zudem stellte sie darauf ab, dass ein zeitlich nachfolgender Verschmelzungsvertrag zwischen Mutter und Tochtergesellschaft mit rückwirkender Wirkung letztlich doch zur Bieteridentität geführt habe. Der Verfasser geht in diesem Zusammenhang auf die Anforderungen der Stellvertretung bei der Angebotsabgabe ein. Anschließend stellt er fest, dass es nach den Vergabeordnungen keine Aufklärungspflicht, sondern nur ein Aufklärungsrecht für die Vergabestelle gibt. Abschließend zeigt er auf, dass eine rückwirkende gesellschaftsrechtliche Veränderung keine Auswirkungen auf die im vorhergehenden Vergabeverfahren festgestellte fehlende Bieteridentität hat.

Die Verfasserin berichtet über den Stand der Entwicklung der e-Vergabe in Deutschland und die Fortschritte der Arbeitsgruppe „XVergabe“. Mit einem Anteil von 4% der elektronischen Vergabeverfahren an allen öffentlichen Aufträgen sei hier bisher noch kein Durchbruch erzielt worden und das Ziel der EU von 50% im Jahre 2011 nicht erreicht worden. Die Probleme seien jedoch erkannt, so dass es zwar langsam, aber immerhin vorangehe. Die Einigung der Betreiber von Vergabeplattformen auf die Verwendung einer fortgeschrittenen Signatur habe die Signaturproblematik entschärft. Zudem haben sich alle in der Arbeitsgruppe XVergabe vertretenen Anbieter von Vergabeplattformen darauf geeinigt, dem Bieter gegenüber bei der Auftragsbekanntmachung und in den Prozessschritten einheitlich aufzutreten und standardisierte Kommunikationsschnittstellen zur Anbindung der Bietersoftware zu schaffen. Daher erachtet es die Autorin für sinnvoll, den Vergabestellen bei der Anschaffung einer e-Vergabe-Plattform die Kompatibilität mit den Lösungen der Arbeitsgruppe „XVergabe“ vorzugeben. Anschließend geht sie auf die Problematik der Wirtschaftlichkeit von e-Vergabelösungen für kleinere Vergabestellen ein und sieht hier die Lösung in einer Bündelung. Abschließend stellt sie fest, dass der Stufenplan des Beschaffungsamtes zur Einführung der e-Vergabe in Ergebnis ein erfolgreiches Modell war.

Der Verfasser erläutert inwieweit Sponsoring und Spenden von Unternehmen an Kommunen vergaberechtlich zulässig sind. Dies stellt er an elf konkreten Fallbeispielen aus dem kommunalen Bereich dar. Er zeigt auf, dass in verschiedenen Konstellationen Sponsoring und Spenden keine vergaberechtliche Relevanz haben, in bestimmten Fällen sich jedoch Überschneidungen mit dem Vergaberecht ergeben können. Daher und auch im Hinblick auf die landes- und kommunalrechtlichen Regelungen zu Sponsoring und Spenden empfiehlt er grundsätzlich einen transparenten und wettbewerblichen Umgang mit Sponsoring und Spenden.

Die Verfasser behandeln in ihrem Beitrag die Nachforderungsmöglichkeit von fehlenden Nachweisen und Erklärungen nach der VOL/A. Zunächst untersuchen sie, welche Angebotsbestandteile Erklärungen und Nachweise im Sinne der Regelungen sind. Sie stellen fest, dass auch Eignungserklärungen von der Regelung erfasst sind. Anschließend gehen sie der Frage nach, wann von fehlenden Nachweise und Erklärungen ausgegangen werden kann. Für eine Nachforderung bestehe nur dann Raum, wenn ein Nachweis oder eine Erklärung nicht fristgerecht vorgelegt wurde. Dazu zähle auch ein veralteter Nachweis, da dieser als nicht vorgelegt gelte. Die Heilung einer nicht fehlenden, sondern den gestellten Anforderungen nicht genügende Unterlage durch Änderung des Inhalts würde jedoch gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen und sei unzulässig. Anschließend befassen sie sich mit der Frage wie und wann die Vergabestelle ihre Ermessenentscheidung über das Nachfordern von Erklärungen und Nachweisen zulässigerweise ausüben kann und welche Anforderungen bei der Fristsetzung zu berücksichtigen sind. Dabei stellen sie fest, dass eine einmal gesetzte Frist nur ausnahmsweise unter bestimmten Bedingungen verlängert werden kann. Abschließend gehen sie auf die Diskussion ein, ob auch im Teilnahmewettbewerb fehlende Eignungsnachweise nachgefordert werden können. Eine Anwendung der Regelung von § 19 EG Abs. 2 VOL/A auf den Teilnahmewettbewerb wäre abgesehen vom abweichenden Wortlaut rechtdogmatisch fraglich, da § 7 EG VOL/A hierfür grundsätzlich eine Regelung bereithält. Diese umfasse von Wortlaut her jedoch nicht die Nachforderung von fehlenden Nachweisen. Dieses Verständnis würde jedoch zu Wertungswidersprüchen führen, daher könne auch im Teilnahmewettbewerb ein fehlender Nachweis nachgefordert werden. Nur bei Teilnahmeanträgen ohne jeglichen Nachweise könne nicht mehr von einem ernsthaften Teilnahmeantrag gesprochen werden.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag inwieweit staatliche Stellen zulässigerweise Eigenleistungen erbringen dürfen. Zunächst geht er der Frage nach welche Aussagen zum Verhältnis von Staat und Wirtschaft dem Vergaberecht darüber hinaus im europäischen Kontext entnommen werden können. Anschließend befasst er sich mit Frage, in welchen Bereichen der Staat durch das europäische Recht zu einer Liberalisierung gezwungen wird. Abschließend untersucht er die europarechtlichen Grenzen staatlicher Eigenleistung aus dem Wettbewerbs und Vergaberecht. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Grenze zwischen Staatsmonopolen und hausinternen Beauftragungen fließend ist und hausinterne Beauftragungen solange unproblematisch seien als von ihnen keine binnenmarktrelevante Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ausginge.

Der Beitrag berichtet über einen Fall aus der Praxis, in dem die Abnahme der von einer Kommune ausgeschriebenen Leistung aufgrund einer ausstehenden Entscheidung eines Bundesministeriums noch nicht sicher war. Zunächst befasst sich der Verfasser mit dem Begriff der Ausschreibungsreife. Er stellt fest, dass auch nach Wegfall der ausdrücklichen Regelung in der VOL/A dieser Grundsatz weiterhin Geltung habe. Die Regelung sei jedoch als „Sollvorschrift“ zu verstehen, die Ausnahmen zulasse. Anschließend arbeitet er unter Zugrundelegung der Rechtsprechung verschiedene Fallgruppen der mangelnden Ausschreibungsreife heraus. Ausgehend von der Fallgruppe „notwendige rechtliche Voraussetzungen“ skizziert er die Anforderungen an die Begründung einer zulässigen Ausnahme von der Ausschreibungsreife. Abschließend befasst er sich mit dem Nachprüfungs- und Schadenrisiko. Hier sieht er den Hinweis auf die fehlenden Voraussetzungen in der Auftragsbekanntmachung als mögliches Instrument zur Schadensbegrenzung. Dabei geht er auch auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.2011 – X ZR 143/10) zum vorvertraglichen Schadenersatzanspruch ein.

Der Gesetzgeber hat sich bei der Neugestaltung des § 341 Abs. 2 BVergG aus Gründen der Rechtsicherheit dazu entschlossen die privatrechtlichen Rechtschutzinstrumentarien weiter einzuschränken. Jedoch ergibt sich aus den Materialien zu § 341 BVergG nicht, dass der Gesetzgeber auch die Klagelegitimation jener Rechtspersonen ausschließen wollte, denen das UWG einen eigenständigen Anspruch zur Wahrung der von ihnen vertretenen Interessen und dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der Reinhaltung des Wettbewerbs einräumt, die aber nach den Bestimmungen des BVergG 2006 in einem vergaberechtlichen Verfahren keine Parteistellung haben und daher keinen – für eine Klage vor Gericht erforderlichen – Feststellungsbescheid erwirken können. Da sich aus dem Wortlaut des § 341 Abs. 2 BVergG unbeabsichtigte Konsequenzen ergeben würden ist dieser überschießend und daher teleologisch zu reduzieren.

Das von den Autoren behandelte Problem stellt sich dann, wenn ein Bieter bei einem sog. Rabattvertrag für generische Medikamente gem. § 130a Abs. 8 SGB V so knapp kalkuliert, dass die ausschreibende Krankenkasse gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A Anlass hat, den Preis auf Auskömmlichkeit zu prüfen. Hier wird diskutiert, ob die Umgehung des Medikamentengroßhandels, der gemäß der neuen AMPreisV 70 Cent+3,15% des Umsatzes für sich behalten muss, dem Bieter eine knappere Kalkulation erlaubt. Die Verfasser des Artikels kommen zu dem Schluss, dies sei nicht der Fall - die Krankenkasse müsse die so erzielten Einsparungen unberücksichtigt lassen.

Bei Offsets handelt es um in der Verteidigungswirtschaft übliche Forderungen der einkaufenden Staaten, dass der Auftragnehmer seinerseits bestimmte Gegenleistungen erbringen muss - besonders üblich ist die Verpflichtung, bestimmte Teilleistungen durch Unternehmen aus dem beschaffenden Staat erbringen zu lassen. Mit der RL 2009/81/EG hat die EU eine Richtlinie zur Beschaffung in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit erlassen. Die Autorin untersucht nach einer Darstellung des Status quo die Vereinbarkeit der Offsets mit der Neuregelung und kommt zu dem Schluss, dass diese nicht nur mit dem neuen Recht unvereinbar sind, sondern auch durch den neu eingeführten Rechtsschutz ein Ende finden wird.

"Lieber neu im Wettbewerb vergeben" lautet die Schlussfolgerung der Autoren. Sie untersuchen die Rechtsprechung und übliche Vertragsgestaltungen bei den Außenwerbungsverträgen auf die Möglichkeit, sie ohne Wettbewerb zu verlängern. Dies könne bei einigen Konstellationen zulässig sein, in der Regel handele es sich aber um einen Wettbewerbsverstoß, der - wie Ausschreibungen der jüngeren Vergangenheit zeigen - auch noch zu weniger attraktiven Konditionen führt.