Der Autor befasst sich mit dem spezifischen Rechtsregime der Vergabe von ÖPNV-Leistungen, wie es die Vorschrift des Art. 5 Abs. 3 VO (EG) 1370/2007 ermöglicht und wie der Gesetzgeber durch Änderung des PBefG plant dieses auszugestalten. Auf Basis eines Regierungsentwurfs von August 2011 erörtert er die darin vorgeschlagene Ausgestaltung auf nationaler Ebene. Er macht dabei deutlich, dass es aus seiner Sicht im Interesse der Funktionsfähigkeit des Systems geboten erscheine, die "richtlinienähnlichen" Vorschriften der Verordnung mitgliedsstaatlich auszugestalten.

Der Beitrag befasst sich mit der Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007, der eine Regelung zur schrittweisen Einführung der Vergaberegelungen des Art. 5 VO (EG) 1370/2007 für Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen enthält. Entgegen anders lautender Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG München versuchen die Autoren mit einer ausführlichen Auslegung der Vorschrift nachzuweisen, Art. 8 Abs. 2 habe zur Folge, dass das Vergaberegime des Art. 5 in vollem Umfang erst ab 03.12.2019 gelte, sofern ein Mitgliedsstaat nicht Abweichendes regelte.

Gegenstand des Beitrages ist die Frage des Kausalitätsvorbehaltes, welcher für den Erfolg eines Nachprüfungsantrages neben der Rechtsverletzung des Antragsstellers auch eine Beeinträchtigung von Auftragschancen des Bieters für erforderlich hält. Begründet wird diese Ansicht, die sich in zwei aktuellen Entscheidungen des OLG Düsseldorf finden soll, insbesondere mit § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB als normative Grundlage, was der Autor im Ergebnis jedoch ablehnt. Auch eine analoge Anwendung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Begründung eines solchen Tatbestandsmerkmals lehnt der Autor im Ergebnis ebenso wie eine analoge Anwendung des § 46 VwVfG ab. Letztlich verweist er auf eine Unvereinbarkeit der Kausalitätsrechtsprechung mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes.

Der Verfasser diskutiert ausführlich die Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers für den Erlass von Vorschriften über den Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte. Dabei differenziert der Verfasser nach den vier im Diskussionspapier des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie enthaltenen Modellen eines Unterschwellenrechtsschutzes. Er unterscheidet zudem weiter zwischen den systemwahrenden Regelungsmodellen - verwaltungsinternes Verfahren (Modell 1) und weitere Ausgestaltung des bisherigen zivilrechtlichen Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich (Modell 2) und den systemüberwindenden Regelungsmodellen wie dem Modell eines "schlanken" Rechtsschutzes, also eines vom Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte ausgehenden modifizierten Systems (Modell 3) und eines mit dem Rechtsschutz oberhalb der EU-Schwellenwerte identischen (Modell 4). Hinsichtlich des Modells 1 sei die Kompetenz des Bundesgesetzgebers nur mit Geltung für die Bundesebene gegeben. Bezüglich des Modells 2 sei insgesamt von einer Gesetzgebungskompetenz des Bundes auszugehen. Jedoch habe der Bund für die systemüberwindenden Regelungsmodelle 3 und 4 keine Gesetzgebungskompetenz.

Die Autoren widmen sich der praktisch bedeutsamen Frage, ob die Ausübung der einseitigen Anordnungsrechte des Auftraggebers nach § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B ggf. zu einer Pflicht zur Neuausschreibung eines öffentlichen Bauauftrages führen kann. Die Frage stellt sich angesichts der vom EuGH in seinem "pressetext"-Urteil bestätigten und präzisierten Kriterien, nach denen inhaltliche Änderungen nach Abschluss eines öffentlichen Vertrages als wesentlich zu gelten haben und damit zu einer Pflicht zur Neuausschreibung führen. Die Autoren kommen bei Anlegung dieser Kriterien zu dem Ergebnis, dass die Ausübung der Anordnungsrechte des Auftraggebers nach der VOB/B keine Pflicht zur Neuausschreibung begründet, sofern sie in zulässigem Umfang geschieht, insbesondere nicht zu einer Verschiebung des wirtschaftlichen Gleichgewichts oder zur Erweiterung des Vertrages auf ursprünglich nicht vorgesehene Leistungen führt. Dies folge vor allem daraus, dass die Anordnungsrechte des Auftraggebers nach VOB/B durch deren zwingende Einbeziehung in öffentliche Bauverträge bereits Bestandteil des ausgeschriebenen Vertrages sind und deshalb allen Bietern bekannt ist, dass die zur Ausführung gelangende Bauleistung nicht notwendig mit derjenigen übereinstimmen muss, die in den Vergabeunterlagen beschrieben wird.

Die Verfasser beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit den zur Stellungnahme versandten (wohl noch nicht endgültigen) Entwürfen der Bundesvergabegesetz-Novelle 2011 und des Gesetzes für die Beschaffungen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich. Zunächst widmen sich die Verfasser der Bundesvergabegesetz-Novelle 2011, wobei sie nach einer kurzen Erläuterung der Zielsetzung und einer überblicksartigen Darstellung, die Änderungen im Einzelnen erläutern. Die wesentlichen in dem Beitrag dargestellten Änderungen sind die neuen Tatbestandselemente für die Zulässigkeit der Wahl des nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich, der Wegfall der Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung bei Durchführung eines nicht offenen Verfahrens bzw. Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei einem Auftragswert bis zu 60.000 €, die Einführung eines „neuen Vergabeverfahrens“, nämlich die Direktvergabe nach vorheriger Markterkundung sowie das Ausreichen der Eigenerklärung nach § 70 Abs. 3 und 231 Abs. 3 BVergG für die Eignungsprüfung im Unterschwellenbereich. Weiters widmen sich die Verfasser einer ausführlichen Darstellung des Gesetzes über die Vergabe von Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich. Als neue Sonderregelung für bestimmte Auftragsvergaben wird auf den Anwendungsbereich und seine Ausnahmen, auf die zur Verfügung stehenden Vergabeverfahren, den Rechtschutz, sowie zivilrechtliche Regelungen und Schadenersatz eingegangen.

Im Beitrag wird der Inhalt des Entwurfes der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (Verteidigungsverordnung - VSVgV) vorgestellt und diskutiert, wie die Rechtslage im Zeitraum zwischen der bereits abgelaufenen Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2009/81/EG und dem Inkrafttreten nationaler Regelungen zu bewerten ist. Knapp dargestellt und positiv gesehen werden die durch den Entwurf vorgeschlagenen Änderungen im 4. Teil des GWB sowie der Inhalt der neuen (Rumpf-) Vergabeordnung Verteidigung und Sicherheit, die bisher nur Regelungen zu einem Schwellenwert enthält. Hilfreich ist der Hinweis auf einen Erlass bzw. ein Rundschreiben der beiden betroffenen Ministerien (BMWi und BMVBS), in denen Verfahrensregeln festgelegt werden, um die unmittelbar geltenden Teile der Richtlinie durch die betroffenen Vergabestellen handhabbar zu machen. Der Beitrag schließt mit einem Ausblick auf den möglichen Ausgang des Gesetzgebungsverfahren.