Im Urteil Stadt Graz/Strabag hat der EuGH ausgesprochen, dass die Voraussetzungen eines Verschuldens des Auftraggebers für einen Schadenersatzanspruch aus Vergaberechtsverstößen der Rechtsmittelrichtlinie widersprechen. Das jüngere Urteil Combinatie Spijker verweist lediglich auf die Grundsätze der Staatshaftung aus Unionsrechtsverletzung, nach denen u.a. ein entschuldbarer Rechtsirrtum der qualifizierten Unionsrechtswidrigkeit entgegenstehen kann.

Aus der Monatsinfo 10/2011: „Einblicke in Organisationsalternativen für den öffentlichen Einkauf“ aufzeigen, dies ist das Anliegen der beiden Herausgeber dieses neuen Sammelbands, mit dem sie Einkäufer und Bedarfsträger der öffentlichen Hand in Deutschland, Österreich und der Schweiz über die Möglichkeiten einer wirtschaftlichen Beschaffung durch organisatorische Maßnahmen informieren möchten. Dem Band liegen die von den insgesamt 18 Autoren in der praktischen Arbeit gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen zugrunde. Der 266 Seiten in 17 Kapiteln umfassende Sammelband beginnt mit der Darstellung der allgemeinen Gestaltungsmerkmale der Beschaffungsorganisation und geht im Anschluss daran auf die konkreten Gestaltungsmöglichkeiten und Organisationsformen für den Einkauf der öffentlichen Verwaltungen und Unternehmen ein. Zentraler und dezentraler Einkauf, interkommunale Einkaufsgemeinschaft, zentrale Beschaffungsorganisation, Logistik-Center als Weg zur Materialwirtschaft und Anreizsysteme im öffentlichen Einkauf werden hier mit ihren Vorzügen und Nachteilen vorgestellt. Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Beschaffungsorganisation sind der Gegenstand der folgenden Kapitel des Bands. Die Beteiligung externer Dritter als Berater und späterer Bieter, die Gründung und Tätigkeit zentraler (kommunaler) Beschaffungsstellen und die Rechts- und Vertragsformen der Ausgestaltung von Einkaufskooperationen stehen hier auf dem Prüfstand insbesondere des Wettbewerbs- und Vergaberechts. Ein eigenes Kapitel behandelt die vertragsrechtliche und materielle Umsetzung des Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetzes vom 8. Juli 2010 einschließlich der neuesten, EU-weit geforderten Umwelt- und Sozialkriterien. Im dritten Hauptteil des Sammelbands mit weiteren sechs Kapiteln steuern die Verfasser anhand konkreter Beispiele ihre Erkenntnisse und Erfahrungen mit einer erfolgreichen Beschaffungsorganisation der öffentlichen Verwaltungen und Unternehmen bei. Diese Beispiele betreffen nicht nur den kommunalen Sektor, sondern auch Hochschulen, eine Gesellschaft privaten Rechts und schließlich das öffentliche Beschaffungswesen der Slowakischen Republik. Ingesamt zeichnen eine klare Gliederung, ein vielfältiges Themenspektrum, Praxisnähe und gute Lesbarkeit den neuen Sammelband aus, dessen Nutzbarkeit auch durch weiterführende Hinweise zum Schrifttum und zur Rechtsprechung unterstrichen wird.

Aus der Monatsinfo 10/2011: Die einvernehmliche rechtliche und technische Beurteilung typischer Baumängel ist das Anliegen dieses neuen Buchs, zu dessen Erarbeitung sich neben den beiden Herausgebern neununddreißig weitere Sachverständige und Spezialisten – Juristen und Techniker – zusammengefunden haben. In den am meisten vorkommenden – typischen – Fällen von Baumängeln soll es allen Beteiligten an dieser Schnittstelle von Recht und Technik die Feststellung und Bewertung solcher Mängel im beiderseitigen Einvernehmen ermöglichen und erleichtern. Die Verfasser kommen aus dem gesamten Kreis der Betroffenen und sind Architekten, Ingenieure, Sachverständige, Rechtsanwälte und Richter. Der Band im Umfang von 372 Seiten umfasst zwei Hauptteile. An das Vorwort, Bearbeiter-, Inhalts-, Abkürzungs- und Literaturverzeichnis schließt sich der 1. Teil an, in dem sich die Verfasser insbesondere mit der begrifflichen Klärung der für das Baumängelrecht typischen Ordnungskriterien befassen. Hierbei geht es zunächst ganz allgemein um den Begriff des Baumangels, die Verantwortung mehrerer Beteiligter, die notwendigen und unverhältnismäßigen Mängelbeseitigungskosten sowie die Bemessung einer etwaigen Wertminderung. Es folgen Erläuterungen zu den Prüf- und Hinweispflichten bei der Planung und Bauausführung, zur Abgrenzung der verschiedenen Fehlerquellen und Verantwortlichen, den Toleranzen bei der Bauausführung und zur Sanierung von Bauwerken. Die einschlägige Rechtsprechung ist die Grundlage der im 1. Teil angesprochenen allgemeinen Haftungsfragen. Im 2., wesentlich umfassenderen Teil des Buchs setzen sich die Autoren mit den insgesamt 19 wichtigsten Mängelbereichen auseinander. Diese Beiträge sind für die verschiedenen Bereiche weitgehend einheitlich aufgebaut. Beginnend mit der technischen Beurteilung werden in der Regel der Mangelbereich, das technische Grundwissen, die häufigsten Fehler bei der Planung, Ausführung und Überwachung des Bauvorhabens, Mängelfolgen und –beseitigung ausführlich behandelt. Daran schließen sich die rechtliche Beurteilung des technischen Grundwissens – „anerkannte Regeln“ und Regelwerke, Normen – , der Kriterien der Mängelbewertung, der hinzunehmenden Abweichungen und Toleranzen und etwaige weitere Hinweise zur Rechtsprechung an. Bei einigen Mängelbereichen ist diese Systematik der Darstellung allerdings durchbrochen. Ein ausführliches Sachverzeichnis steht am Ende dieses neuen Ratgebers zur Baupraxis.

Aus der Monatsinfo 10/2011: Nicht nur die Reform des Vergaberechts 2010, insbesondere das Inkrafttreten der VOB/A 2009 am 11.06.2010, sondern auch die ersten, inzwischen gesammelten praktischen Erfahrungen mit dem neuen Regelwerk sind in der 12., vollständig überarbeiteten und aktualisierten Neuauflage 2011 dieses bewährten Standardkommentars berücksichtigt. Einbezogen sind auch die Entwicklungen und Erkenntnisse im Schrifttum, Gesetzgebung und Rechtsprechung seit der Vorauflage 2008, zumindest durch entsprechende Anmerkungen, zumeist aber bei der Darstellung und Kommentierung der Vorschriften. Den Schwerpunkt der Neuauflage – mit 657 von insgesamt fast 1.800 Seiten – bildet wegen der Vielzahl der Änderungen die Kommentierung der VOB/A 2009. Die Reduzierung der sogenannten Basisparagraphen auf nurmehr 22 durch Streichungen und Zusammenfassungen, die Übernahme der VOB/A-Abschnitte 3 und 4 in die Sektorenverordnung für Aufträge im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasser- und Energieversorgung (SektVO) und wesentliche inhaltliche Änderungen bedingten nicht nur eine Neuordnung, sondern auch eine weitgehende Neubearbeitung der Kommentierung der neuen VOB/A. Auch das Vergabehandbuch des Bundes in der geltenden Fassung ist angesprochen. Folgerichtig schließt sich die Kommentierung der SektVO, die wie die früheren VOB/A-Abschnitte 3 und 4 auch Bauvergaben erfasst, an die Kommentierung der neuen VOB/A an. Den größten Umfang – 755 Seiten – nimmt auch in der Neuauflage die Kommentierung der VOB/B 2009 in Anspruch, auch wenn sie keine grundlegenden Veränderungen gegenüber ihrer Vorgängerin erfahren hat. Außer der aktuellen Fachliteratur und Rechtsprechung waren hier insbesondere auch die Auswirkungen des Bauforderungssicherungsgesetzes im Rahmen des § 17 VOB/B zu kommentieren. Die Kommentierung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB): Vergabe öffentlicher Aufträge zum Rechtsschutz im Vergabeverfahren schließt die Neuauflage ab. Zu der Nutzbarkeit tragen die in den Kommentar aufgenommene Synopse der neuen und alten VOB/A, die verschiedenen Verzeichnisse, Übersichten, Vorbemerkungen und Einleitungen wesentlich bei. Neben dem ausführlichen Sachwortverzeichnis erleichtert besonders auch die den einzelnen Vorschriften vorangestellte Inhaltsübersicht dem Nutzer den raschen Zugriff auf konkrete Fragen.

Die Autoren untersuchen das Phänomen eines Auftragnehmerwechsels im Anschluss an ein Vergabeverfahren. Ausgehend von der Rechtsprechung insbesondere des EuGH zu wesentlichen Vertragsänderungen werden verschiedene Konstellationen eines Auftragnehmerwechsels und deren Zulässigkeitsvoraussetzungen beleuchtet. Es werden des Weiteren Hinweise zum Umgang und zur Vermeidung eines Auftragnehmerwechsels gegeben, sowie Konsequenzen insbesondere im Hinblick auf Rechtsschutzmöglichkeiten gegen einen Auftragnehmerwechsel aufgezeigt.

Der Autor beschäftigt sich mit den praktischen Konsequenzen der Stärkung des Mittelstandsschutzes durch die Neufassung des § 97 Abs. 3 GWB im Rahmen der Vergaberechtsreform 2009. Er hebt hervor, dass sich auch nach Änderung dieser Vorschrift deren Schutzzweck darauf beschränkt, die strukturellen Nachteile kleinerer und mittlerer Unternehmen im Wettbewerb um öffentliche Aufträge zu beseitigen, also Chancengleichheit herzustellen. Eine Bevorzugung mittelständischer Unternehmen, etwa durch ein Verbot der Vergabe mehrerer Lose an ein Unternehmen oder eine Loslimitierung, verstieße dagegen gegen die gleichrangigen Vergabegrundsätze des Wettbewerbs, der Chancengleichheit sowie der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gemäß § 97 Abs. 1, 2 und 5 GWB. Wolle der Gesetzgeber eine solche Privilegierung mittelständischer Unternehmen zulassen, bedürfte dies als vergabefremder Zweck eines entsprechenden Gesetzesvorbehalts gemäß § 97 Abs. 2 bzw. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB.

Die Verfasser untersuchen in ihrem Beitrag, ob und inwieweit eine Bevorzugung von anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen (WfbM) im Vergabeverfahren zulässig ist. Zunächst definieren sie die WfbM, stellen den maßgeblichen Regelungsrahmen und die Besonderheiten dieser Einrichtungen im Vergleich zu anderen Wirtschaftsteilnehmern dar. Anschließend zeigen sie ausgehend von der Regelung des § 141 SGB IX, nach der Aufträge, die von den oben genannten Einrichtungen ausgeführt werden können, an diese bevorzugt zu vergeben sind, zunächst Ausnahmetatbestände und verfahrensrechtliche Besonderheiten im Unterschwellenbereich auf. Dabei gehen sie u.a. auf den Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 5 lit. j VOL/A sowie die sog 15% Regel der Bundes- und Landesrechtlichen Umsetzungsrichtlinien zu § 141 SGB IX ein, nach der ein WfbM auch dann den Zuschlag erhalten sollen, wenn der Angebotsbeis bis zu 15% über dem wirtschaftlichsten Angebotspreis liegt. Sodann gehen sie der Frage nach, ob und inwieweit eine Bevorzugung von WfbM im Oberschwellenbereich zulässig ist. Ausgehend von den Regelungen der VKR zu sozialen Aspekten und Vorbehaltene Aufträgen untersuchen sie, ob diese Regelungen im nationalen Recht umgesetzt wurden und wie diese für eine Bevorzugung von WfbM herangezogen werden können.

Der Autor gibt einen Überblick zu den materiellen und prozessualen Problemen, die sich in Hinblick auf die erfolgreiche Erlangung von Primärrechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte stellen. Nach allgemeinen Ausführungen, insbesondere zur Trennung des Primärrechtsschutzes unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte sowie zur Frage des Rechtsweges im Unterschwellenbereich erläutert der Verfasser eingehend die materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen, die in einem Rechtsstreit geltend gemacht werden können. Dabei nimmt der Verfasser eine eher restriktive Haltung ein und lehnt insbesondere die im Vordringen befindliche Ansicht ab, nach der sich ein Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften der Verdingungsordnungen direkt und ohne Erfüllung weiterer Voraussetzungen aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis mit entsprechenden Schutzpflichten ergeben soll, das mit Beginn des Vergabeverfahrens zwischen der Vergabestelle und den Bietern entsteht. Sodann geht der Autor auf die prozessuale Seite des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich ein. Der Verfasser hält ein Akteneinsichtsrecht im Unterschwellenbereich nicht für notwendig. Er erkennt jedoch die "praktischen Schwierigkeiten " bei der Erlangung von Rechtsschutz an. Im Übrigen erläutert der Verfasser im Einzelnen die prozessual zweckmäßige Vorgehensweise. Insgesamt zieht der Verfasser - überraschend - ein positives Fazit zu den Möglichkeiten, erfolgreich Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich geltend zu machen und setzt sich damit von der ganz verbreiteten Meinung ab, wonach Rechtsschutz im Unterschwellenbereich praktisch nicht gegeben sei.