Der Beitrag setzt sich mit den praktischen Problemen auseinander, die sich für öffentliche Auftraggeber daraus ergeben, dass gem. § 10 Abs. 5 Satz 1 VOF nicht berücksichtigte Bewerber bereits nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs verbindlich über ihren Ausschluss und die hierfür maßgebenden Gründe informiert werden müssen. Dies wirft die Frage nach dem Verhältnis dieser Spezialvorschrift der VOF zu der allgemeinen in § 101a Abs. 1 GWB geregelten Informationspflicht des Auftraggebers auf, die in Satz 2 ebenfalls eine Pflicht zur Information ausgeschiedener Bewerber unter Angabe der Gründe vor der Zuschlagserteilung vorsieht. Die Autoren vertreten die Auffassung, die genannten Vorschriften zwängen den Auftraggeber nicht zu einer doppelten Information. Bereits durch die verpflichtende Information nach § 10 Abs. 5 Satz 1 VOF erhielten die Bewerber volle und endgültige Gewissheit über ihre Nichtberücksichtigung und die hierfür maßgebenden Gründe und damit über alle für sie nachprüfungsrelevanten Hinweise für die Entscheidung, den Ausschluss ggf. zu rügen. Daraus schlussfolgern die Autoren die Entbehrlichkeit einer nochmaligen Information gem. § 101a Abs. 1 Satz 2 GWB und kritisieren die Gegenauffassung, sie führe zu einer sinnentleerten Förmelei.

Die Autoren setzen sich vor dem Hintergrund einiger oberlandesgerichtlicher Entscheidungen mit dem sogenannten Wesentlichkeitskriterium des vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäftes auseinander. Zunächst fassen die Autoren die Voraussetzungen des Inhouse-Geschäftes (Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium) kurz zusammen und erläutern im Überblick die zum Wesentlichkeitskriterium ergangene europäische und nationale Rechtsprechung sowie die Auffassung des Schrifttums dazu. Sodann analysieren die Autoren drei in den letzten zwei Jahren ergangene Entscheidungen von Oberlandesgerichten. Nach Auffassung der Autoren legen die Gerichte das Wesentlichkeitskriterium restriktiv aus und schränken damit die Möglichkeiten einer Berufung auf die Inhouse-Ausnahme erheblich ein. Unter Berufung auf aktuelle Entwicklungen auf europäischer Ebene halten es die Autoren für fragwürdig, ob sich die Position der Oberlandesgerichte dauerhaft durchsetzen wird, zumal diese von der Rechtsprechung des EuGH wohl nicht getragen wird. Das gilt vor allem auch für den Vorschlag der Europäischen Kommission, eine starre und pauschale 90%-Grenze einzuführen.

Der Artikel bespricht die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 19.10.2011. In diesem Verfahren hat der Senat den Verfahrensgegenstand als Dienstleistungskonzession qualifiziert. In der Entscheidung folgt dem jedoch eine vergaberechtliche Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit der Erteilung der Konzession. Hiergegen wendet sich der Verfasser unter Darlegung der Kompetenzen eines öffentlichen Auftraggebers bei der Wahl des Organisationsmodells seiner Handlungen. Insbesondere bringt er eine Entscheidung des OLG Jena (Beschluss vom 21.09.2009 - 9 Verg 7/09) vor, welche im Fall des Vorliegens einer Dienstleistungskozession die Unzuständigkeit des Vergabesenates festgestellt hat.

Die Autoren diskutieren die Auswirkungen der Beschlüsse des Bundeskartellamts auf dem Gebiet kommunaler Energiekonzessionsvergaben vom 18.10.2011, B 10-6/11, und vom 21.11.2011, B 10-17/11. Mit dem ersten Beschluss stellte das Bundeskartellamt fest, dass die Übertragung einer Konzession an eigenbetriebliche Stadtwerke ohne vorherigen Wettbewerb rechtswidrig war. Im zweiten Fall rügte es insbesondere die mangelnde Transparenz von Entscheidungskriterien sowie sachfremde Erwägungen in der Zuschlagsentscheidung, die weder im Zusammenhang mit dem Netzbetrieb noch mit den Zielen in § 1 EnWG standen. In den Beschlüssen drücke sich nach Ansicht der Autoren eine strenge Spruchpraxis aus, die den Handlungsspielraum für Rekommunalisierungen und damit auch das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden stark einschränke.

Im Rahmen des Beitrags gibt der Autor eine strukturierte Einführung in den komplexen Bereich des Vergaberechts. Nach einer kurzen Einleitung und der Vorstellung der zugrundeliegenden rechtlichen Regelungen in GWB, VgV sowie den Vergabe- und Vertragsordnungen, werden auch die allgemeinen Grundprinzipien der Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerblichkeit hinsichtlich ihrer Herleitung und Bedeutung erläutert. Anschließend wird die Systematik des Vergaberechts eingehend besprochen. Diesbezüglich weist der Autor auf die Zweiteilung des Rechtsgebietes durch die festgelegten Schwellenwerte hin und geht auf die jeweiligen Merkmale und Besonderheiten ein. Schließlich wird auch der primäre und sekundäre Rechtsschutz zusammenfassend dargestellt.

Der Verfasser schildert Unzulänglichkeiten bei der Beauftragung von Ingenieuren und Architekten (Planer) durch öffentliche Auftraggeber. Dies beginne bei einer unzureichenden bis fehlenden Bedarfsplanung, über fehlende Sondergutachten, wie Schall- oder Baugrundgutachten, keine Benennung einer weisungsbefugten Person auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers bis hin zu unklaren Regelungen zu den Vergütungsvoraussetzungen in den Verträgen. Der Autor regt an, dass sich öffentliche Auftraggeber die von ihnen beizustellenden Leistungen bewusst machen und ermuntert die Planer, auf die verbindliche Regelung dieser Leistungen in den Verträgen hinzuwirken.

Das Vergaberecht verfehle bei der Vergabe von Abfallsammelleistungen sein Ziel - grenzüberschreitender Wettbewerb finde regelmäßig nicht statt. Zudem würde der harte Wettbewerb auf dem Markt zu einer zu häufigen Prüfung der Vergaben durch die Nachprüfungsinstanzen führen. Der Verfasser sucht basierend auf dieser Wahrnehmung nach einer formal einfacheren Möglichkeit, die Abfallsammlung der Kommunen auf einen privaten Träger zu übertragen und kommt zu dem Schluss, dass die Übertragung als Dienstleistungskonzession ausgestaltet werden kann. In der Folge stellt er die formalen Anforderungen an die Vergabe einer Konzession dar und stellt auch die verbleibenden Möglichkeiten übergangener Bieter dar, Rechtsschutz zu finden. Kritisch würdigt er die noch nicht rechtskräftige Entscheidung des OLG Düsseldorf, VII-Verg 51/11 vom 19.10.2011, das Dienstleistungskonzessionen im Rahmen des Krw/AbfG für generell unzulässig hält.

Der Beitrag zeigt die Schwächen des bisherigen Unterschwellen-Rechtschutzes auf und spricht sich für eine Einbeziehung dieser Auftragsvergaben in das Nachprüfungsverfahren aus. Nachdenkenswert wäre für den Verfasser eine Annahmebeschwerde bei niedrigem Auftragswert (bei etwa 10 % des Schwellenwertes). Die Auftragserteilung würde sich nicht verzögern. Das zeige das Beispiel Österreich. Ohne einen einklagbaren Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 7 GWB) und ein (befristetes) Zuschlagsverbot sei ein effektiver Rechtsschutz nicht möglich. Ein "Rechtsschutz light", z. B. Einführung einer Vorabinformationspflicht, würde mehr Probleme als Fortschritte bringen.

Der Verfasser setzt sich kritisch mit dem Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf zur Auftraggebereigenschaft von Ärztekammern auseinander. Dass den Ärztekammern nach dem NWHeilBerG die Gebührenhoheit zustehe, ändere - anders als das OLG Düsseldorf meint - nichts daran, dass sie von staatlichen Stellen überwiegend finanziert werden. Die genaue Höhe des Beitrages müsse nämlich für § 98 Nr. 2 GWB nicht staatlicherseits vorgegeben werden, solange die Kammern überwiegend beitragsfinanziert sind (davon sei bei den Ärztekammern auszugehen). Hinzu komme, dass die Aufsichtsbehörden gegenüber den Ärztekammern im Wege der Rechtsaufsicht in die Unternehmenspolitik eingreifen können, da ihnen ein Anordnungs- und Ersatzvornahmerecht zustehe und sie einen Beauftragten bestellen können. Damit sei auch eine umfassende staatliche Aufsicht zu bejahen. Die Ärztekammern müssten daher ihre Vergabepraxis ändern und Aufträge öffentlich ausschreiben.

Der Verfasser stellt die Einkaufsgenossenschaft Kommunaler Verwaltungen im Deutschen Städtetag (EKV) vor, welche der Deutsche Städtetag im Januar 2011 gegründet hat. Als Kernaufgabe der EKV nennt er die Organisation eines gemeinschaftlichen, rechtskonformen Einkaufs von Materialien und Dienstleistungen für den Bedarf der Städte und Kommunen. Die beteiligten Kommunen würden in dieser u.a. von Arbeitsteilung und Erfahrungsaustausch geprägten Gemeinschaft eine höhere Marktmacht erwirken, was ihnen bessere Konditionen bei ihren Einkäufen verschaffe.