Ende Mai hat das Bundeskabinett den Gesetzentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts beschlossen. Die Verfasser geben in ihrem Beitrag einen Überblick über die wichtigsten geplanten Änderungen des GWB-Vergaberechts. Als solche benennen sie insbesondere die Verstärkung des Mittelstandsschutzes, die Berücksichtigungsfähigkeit vergabefremder Aspekte, die Aufnahme der Ahlhorn-Klausel in das Gesetz, Regelungen zu inhouse-Vergaben und kommunalen Kooperationen, die Sanktionierung von de-facto-Vergaben, die Übernahme der Bieterinformationspflicht ins GWB, die Verschärfung der Rügepflichten und Straffung der Nachprüfungsverfahren, ferner den neu gefassten § 128 Abs. 4 S. 3 GWB-E, der ausdrücklich vorsieht, dass der Antragsteller bei Rücknahme seines Nachprüfungsantrags die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antraggegners zu erstatten hat.

Die Verfasserin zeigt am Beispiel der Vergabe von Reinigungsdienstleistungen Risiken des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) für die Kommunen als öffentliche Auftraggeber auf. Sie problematisiert dabei insbesondere, ob der Unternehmensbegriff in § 5 Abs. 2 AEntG auch Kommunen einbezieht und gibt Praxishinweise und Handlungsempfehlungen für die Zukunft.

Erörtert werden nach kurzer Einführung und Definition des Themas der institutionalisierten öffentlich-privaten Partnerschaften (IÖPP) die Grundaussagen des EuGH, in den Urteilen „Stadt Halle“, „Stadt Mödling“ und „ANAV“ . Anschließend wird die jüngste Mitteilung der Europäischen Kommission (05.02.2008) vorgestellt, in die u.a. auch die Aussagen des EuGH geflossen sind. Insgesamt äußert der Autor grundsätzliche Bedenken gegen eine Ausschreibungspflicht bei IÖPP bzw. plädiert für einen engen Anwendungsbereich des Vergaberechts und versucht diesbezügliche Kriterien aufzustellen und zu begründen sowie Thesen zu formulieren.

Auftraggeber haben bereits heute die Möglichkeit, elektronische Angebote in einem Vergabeverfahren zuzulassen. Auch der Austausch von Informationen kann über das Internet erfolgen. Nach Ansicht des Verfassers werden die Möglichkeiten des Internets allerdings zu wenig genutzt. Dies liege daran, dass es an einer transparenten und übersichtlichen Struktur des eVergabe-Marktes fehle. Bund, Länder und Kommunen bedienten sich unterschiedlichster „Insellösungen“ und es fehle an einem einheitlichen Zugang der anbietenden Wirtschaft zu Vergaben. Der Verfasser spricht sich daher für die Einrichtung einer zentralen eVergabe-Plattform in Deutschland aus und begrüßt den Vorschlag des BMWi, zukünftig alle Vergabebekanntmachungen – also auch solche der Städte und Gemeinden – stets über ein Internetportal -www.bund.de- zu veröffentlichen. Der Verfasser stellt außerdem das Projekt des Beschaffungsamtes des BMI „XVergabe“ vor, welches auf eine Standardisierung der Datenaustauschformate und –prozesse abzielt und die Schaffung plattformübergreifender Daten- und Austauschstandards beabsichtigt. Er kommt zu dem Ergebnis, dass in der elektronischen Vergabe große Chancen und vor allem große Einsparmöglichkeiten (bis zu 25 Mrd) lägen.

Der Verfasser nennt Arten der Vertragsstrafe, rechtliche Vorgaben für die Vertragsstrafengestaltung, mögliche Inhalte von Vertragsstrafenklauseln und Anwendungsprobleme bei der Geltendmachung der Vertragstrafe. Er legt dar, was bei ihrem Vorbehalt zu beachten ist und stellt fest, dass die Rechtsprechung einen eher restriktiven Umgang mit der Vertragsstrafe zu Gunsten des Auftragnehmers erkennen lässt.

Der Autor untersucht, ob und nach welchen rechtlichen Grundlagen die Ausführungsfristen aufgrund der Verzögerung des
Zuschlags durch ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren angepasst und die dadurch entstehenden Mehrkosten
ausgeglichen werden können. Dabei gibt er einen umfassenden Überblick über den Stand der Rechtsprechung und Literatur
und stellt diese in einen systematischen Zusammenhang. Dabei diskutiert er insbesondere die Lösungsmöglichkeiten über
die konkludenten Änderung der Ausführungsfristen, das Anordnungsrechts des Auftraggebers mit der Folge der
Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B, die Anpassung des Vertragsverhältnisses aufgrund der Kooperationspflicht der
Vertragsparteien und die Vertragsanpassung über das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage.

Der Verfasser geht in Ihrem Beitrag der Frage nach, ob auch nach der der Entscheidung des EuGH vom 3.4.2008, C-346/06
(Rüffert) ein Tariftreueverlagen in den Landesvergabegesetzen zulässigerweise verankert werden kann. Zunächst unterzieht
er das Urteil des EuGH in der Rs. Rüffert einer kritischen Würdigung. Dabei zeigt er auf, dass der EuGH in seiner
Entscheidung keinen vergaberechtlichen Sachverhalt zu beurteilen hatte. Anschließend untersucht er das Verhältnis der
Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG) zur Entsende-Richtlinie. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die
Vergabekoordinierungsrichtlinie die speziellere Regelung ist und Tariftreueverpflichtungen europarechtskonform verlangt
werden können.

Der Verfasser nimmt die Entscheidung des BGH vom 15.4.2008 – X ZR 129/06 zum Anlass, sich mit der Frage auseinanderzusetzen,
welche Folgen sich für den Bieter aus einer sog. „verzögerten Vergabe“ ergeben. Er beleuchtet in diesem Zusammenhang
das Nachverhandlungsgebot des § 24 Nr. 3 VOB/A und die vom BGH vorgegebene Kooperationspflicht der
Parteien.

Verlangt der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung der öffentlichen Ausschreibung für einen Auftrag als
Eignungsnachweis u.a. eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen, werden neu gegründete
Unternehmen vom Wettbewerb ausgeschlossen. Der Verfasser legt in seinem Beitrag u.a. dar, welche
Rechtfertigungsgründe es für den Ausschluss von Newcomern gibt und welche Möglichkeiten Newcomern seitens der
öffentlichen Auftraggeber eingeräumt werden müssen, sich Schritt für Schritt die geforderte Fachkunde zu erarbeiten.

Der Verfasser berichtet über die Entwicklung des neuen Vergaberechts. Nach einer historischen Einleitung gibt er einen
kurzen Überblick über das Kartellvergaberecht. Sodann berichtet er über die Entwicklung der Rechtsprechung und
Gesetzgebung in den vergangenen zehn Jahren, um dann abschließend auf die Vergaberechtsreform einzugehen und
festzustellen, dass sie vor allem der Förderung des Mittelstandes dient.