Der Verfasser problematisiert in seinem Aufsatz die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand - insbesondere die Möglichkeit ihrer Beteiligung an Vergabeverfahren als Bieter. Unter Berücksichtigung von § 7 Nr. 6 und § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A sowie § 8 Nr. 6 VOB/A, dem Aspekt der zulässigen Inländerdiskriminierung und dem der Privilegierung durch Abwendung der Insolvenz durch öffentliche Mittel legt er dar, wann der Staat als Bieter kraft nationalen Rechts und wann er nach europäischem Recht als Bieter ausgeschlossen ist.

Der Verfasser untersucht, ob die Personenverkehrsgesellschaften der Deutsche Bahn AG, DB Regio AG, DB Fernverkehr AG und DB Stadtverkehr GmbH Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB oder nach § 98 Nr. 4 GWB sind. Er bejaht die Zuordnung zu,. § 98 Nr. 4 GWB sind, da die Personenverkehrsgesellschaften gewerblich handeln und einem tatsächlichen Wettbewerb ausgesetzt sind. Auch die Berücksichtigung der beherrschenden Bahnholding oder die freiwillige Selbstverpflichtung, den 3. Abschnitt der VOL/A, VOB/A anzuwenden, ändere an dieser Einordnung nichts.

Der Beitrag befasst sich mit dem zivilgerichtlichen Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, insbesondere mit dem einstweiligen Verfügungsverfahren der §§ 395 ff ZPO, und der diesbezüglichen aktuellen Rechtsprechung. Dabei wird bemängelt, dass sowohl die Rügepflicht als auch das oftmalige Unterlassen der Zustellung des Nachprüfungsantrages und ein fehlendes Akteneinsichtsrecht einen effektiven Rechtsschutz stark behindern und das ohnehin mit Rechtsunsicherheiten behaftete Verfahren, gerade bezüglich der Anforderungen an die Glaubhaftmachung, weiterhin erschweren. Abschließend mahnt der Autor, die Voraussetzungen des Unterschwellenrechtsschutzes zukünftig zugunsten des effektiven Rechtsschutzes lockerer zu handhaben.

Die Verfasser unterziehen die Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und die Anschlussrechtsprechung des OLG Bremen, Beschluss vom 13.03.2008, Verg 51/07, einer kritischen Betrachtung. Sie bemängeln die nach Ihrer Auffassung unrichtige Anwendung der EuGH-Rechtsprechung und kommen zu dem Ergebnis, dass Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand in der Regel vergaberechtsfrei seien und auch städtebauliche Verträge nur dann vergabepflichtig seien, wenn einerseits ein Beschaffungszweck verfolgt werde und anderseits an den Bieter ein Entgelt gezahlt werde oder dieser Aufwendungen erspart habe. Dennoch raten die Verfasser aufgrund der gegenläufigen Rechtsprechung zur Vorsicht und hoffen auf eine baldige Entscheidung des EuGH oder auf eine Divergenzvorlage.

Das OLG Düsseldorf hat in seinem sog. Oer-Erkenschwick-Beschluss vom 6.2.2008, AZ. VII Verg 37/07, erneut zur Ausschreibungspflicht kommunaler Grundstückskaufverträge Stellung bezogen. Die Verfasser skizzieren kurz diese Entscheidung und den dahinter stehenden Wandel der Rechtsprechung. Sie zeigen ferner die rechtlichen Konsequenzen der neuen Rechtsprechung - insbesondere für die städtebauliche Praxis der Kommunen auf.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Argumentation des EuGH in der Rüffert-Entscheidung vom 3.4.08, C 346/06, zu Tariftreueverlangen. Der Autor stellt Zweifel dar, ob ein Tariftreueverlangen tatsächlich nicht unter die Entsenderichtlinie subsumierbar ist. Er begrüßt die Kritik des EuGH am Demokratiedefizit bei der Erstreckung von Tarifverträgen auf Dritte sowie die Wendung des EuGH dahin, gegen protektionistische Verhaltensweisen von Mitgliedstaaten mit hohem gegenüber solchen mit niedrigem Lohnniveau vorzugehen.

Der Verfasser kritisiert in seinem Beitrag, dass die Auftraggeber bei der Vergabe von Ingenieurleistungen nicht sorgfältig ausschreiben und in der Folge auch nicht das „beste“, sondern nur das billigste Angebot erhalten würden. Dies liege unter anderem daran, dass sich die Vergabestellen bei der Leistungsbeschreibung mehr an den Vergütungstatbeständen der HOAI orientieren, statt an der eigentlich benötigten Leistung. Zwar seien dadurch die Angebote für die Vergabestelle einfacher zu vergleichen, die „beste“ Leistung sei so aber nicht immer zu erzielen.

Der Verfasser setzt sich mit jüngeren Entscheidungen des OLG Düsseldorf auseinander, in welchen Grundstücksveräußerungen im Zusammenhang mit vertraglichen Bauverpflichtungen als Baukonzessionen deklariert wurden. Erörtert werden jedoch nicht die Inhalte der betroffenen Beschlüsse, sondern vielmehr deren Zustandekommen. Es wird eine etwaige Vorlagepflicht der Entscheidung an den BGH bzw. EuGH diskutiert und das Unterbleiben der Vorlage kritisiert. In einem Fazit kommt der Autor zu dem Schluss, dass eine Vorlagepflicht an den BGH in den angesprochenen Entscheidungen bestand und das OLG Düsseldorf durch deren Nichtbeachtung gegen Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG verstieß.

Der Beitrag stellt fest, dass öffentliche Auftraggeber teilweise Klauseln in die Verdingungsunterlagen aufnehmen, mit denen sie bestimmte Risiken auf die Bieter abwälzen. Anhand jüngster Rechtsprechung (VK Bund - Beschluss vom 24.01.2008 - VK 3 151/07) zeigt der Autor auf, dass solche „Wagnisse“, die die übliche Risikoverteilung eines Vertrages ändern und deren Einfluss auf Preise und Fristen die Bieter nicht abschätzen könne vergaberechtlich unzulässig sind und zur Rückversetzung der Ausschreibung führen können.

Der Beitrag diskutiert mit städtebaulichen Verpflichtungen verbundene gemeindliche Grundstücksverkäufe, welche von Vergabesenaten/-kammern als Vergabevorgang deklariert wurden. Dies entspreche laut Autor weder dem geltenden Vergaberecht, noch den Vorgaben des EuGH. Als Grund für die fehlerhafte Einstufung werden u.a. eine einseitige Betrachtungsweise und die zusammenhanglose Rezeption einschlägiger EuGH-Entscheidungen genannt. Der Verfasser stellt fest, dass in den diskutierten Fällen keine Auftragsvergabe vorliege, das Vergaberecht demnach nicht anwendbar sei. Fraglich bleibe jedoch, ob eine Anwendung des Vergaberechts wegen des bestehenden Regelungsbedarfs dennoch empfehlenswert wäre.