Aus der MonatsInfo 10/2010: Die 4., aktualisierte Auflage des Textbands zum österreichischen BVergG 2006 berücksichtigt die weitere Gesetzesnovelle 2009, die am 05.03.2010 in Kraft getreten ist. Neben einer Anzahl lediglich textlicher Anpassungen sind es zwei wesentliche Änderungen, die erhebliche Auswirkungen auf die Anwendung des Vergaberechts und die Beschaffungspraxis erwarten lassen. Zum Ersten geht es um die Beibringung und Auslegung der erforderlichen Eignungsnachweise der Bieter im Teilnahmeantrag oder Angebot, insbesondere die Fristsetzung des Auftraggebers, die noch erhebliche Diskussionen erwarten lässt. Zum Zweiten sind es die bereits in Verbindung mit der 3., aktualisierten Auflage des Textbands (s. Monatsinfo 3/09, S. 62) angesprochenen Änderungen im Rechtsschutz aufgrund der Umsetzung der neuen EU-Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG, die erweiterte Eingriffsmöglichkeiten in rechtswirksam abgeschlossene Verträge und Bußgeldzahlungen vorsehen und deren Auswirkungen in der Praxis nun abzuwarten bleiben. Mit der 4., aktualisierten Auflage liegt wieder ein vollständig konsolidiertes BVergG 2006 in der Fassung der Novelle 2009 vor. Wie die Vorauflage enthält es neben dem Gesetzestext nebst Anhängen auch die zugehörigen Gesetzesmaterialien – Erläuternde Bemerkungen zur Regierungslage (EBRV) – zum besseren Verständnis der Vorschriften.

Der Verfasser berichtet vom 11. Düsseldorfer Vergaberechtstag 2010 und den dort gehaltenen Vorträgen, die jeweils kurz zusammengefasst werden. Themen waren die Grenzen des Vergaberechts, das Spannungsfeld zwischen Vergabe- und Sozialrecht in Bezug auf Vergabeverfahren in der Gesundheitswirtschaft, der Nachunternehmereinsatz, Probleme der Bedarfsermittlung auf Auftraggeberseite, kommunale Immobiliengeschäfte sowie die Evaluation des Vergaberechts von Seiten der Europäischen Kommission und des Bundeswirtschaftsministeriums.

Der Beitrag befasst sich mit dem Urteil des EuGH vom 15.07.2010, C-271/08. Der Gerichtshof hatte in diesem Urteil festgestellt, dass Verträge über die betriebliche Altersvorsorge von öffentlichen Auftraggebern vergabepflichtig sind. Der Verfasser stellt die wesentlichen Entscheidungsgründe dar und setzt sich mit den abweichenden Literaturmeinungen auseinander. Dabei geht er insbesondere auf die Frage der Bereichsausnahme von tarifvertraglichen Regelungen, auf den Begriff der Entgeltlichkeit und die Schwellenwertberechnung ein.

Der Verfasser untersucht unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerwG das Verhältnis von eigenwirtschaftlichen und gemeinwirtschaftlichen Verkehren. Er kommt zu dem Ergebnis, dass eigenwirtschaftliche Verkehre vorrangig seien. Einem Vergabeverfahren von gemeinwirtschaftlichen Verkehren müsse daher zuvor ein Genehmigungswettbewerb vorangestellt werden. Nur wenn dieser erfolglos bleibe, sei die Leistung als gemeinwirtschaftlich auszuschreiben. Auch das Inkrafttreten der VO EG 1370/07 habe an der Unterscheidung zwischen gemeinwirtschaftlichen und eigenwirtschaftlichen Verkehren und dem Vorrang der eigenwirtschaftlichen Verkehre nichts geändert.

Zunächst stellt der Verfasser das vergaberechtliche Primärrechtsschutzsystem dar. Dabei geht er auf die sozialrechtlichen Besonderheiten, wie die Zuständigkeit der Landessozialgerichte als Beschwerdeinstanz und die Regelung des § 69 Abs. 2 S. 3 SGB V, nach der die vergaberechtlichen Vorschriften des GWB unter besonderer Berücksichtigung des Versorgungsauftrages der gesetzlichen Krankenkassen anzuwenden sind, ein. Im zweiten Teil der Abhandlung behandelt er das Vertragsverletzungsverfahren beim EuGH und seine rechtlichen Folgen. Hierbei untersucht er auch, ob ein vom EuGH gegen die Bundesrepublik Deuts chland verhängtes Zwangsgeld einer gesetzlichen Krankenkasse übergebürdet werden könnte. Dabei sieht er die Befugnis der Zwangsgeldfestsetzung durch die Aufsichtsbehörde der Krankenkasse nach § 89 Abs. 1 SGB VI als möglichen Ansatzpunkt. Da dieses Zwangsgeld nach dem VwVG jedoch der Höhe nach begrenzt ist, sei dieser Weg im Ergebnis untauglich. Im dritten und letzten Teil stehen sekundärrechtliche Ansprüche im Mittelpunkt. Dabei stellt der Verfasser die verschiedenen Anspruchsgrundlagen und Tatbestandsvoraussetzungen kurz dar und geht sodann auf den Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte ein. Abschließend zeigt er unter Bezugnahme auf des Urteil des BSG vom 05.05.2009, B 1 KR 9/08 R auf, dass die Vorstände einer gesetzlichen Krankenkasse für einen Schaden in Folge eines unterbliebenen Vergabeverfahrens aus positiver Verletzung ihres Anstellungsvertrages in Anspruch genommen werden können.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem neuesten Stand der Rechtsprechung bezüglich kommunaler Immobiliengeschäfte und bespricht gleichzeitig die Entscheidungen des EuGH und des OLG Düsseldorf im Fall Müller vom 24.03.2010 bzw. 09.06.2010. Der Autor identifiziert in der EuGH-Entscheidung vier Kriterien für das Vorliegen eines vergaberechtsspflichtigen Vorgangs, die er als vom OLG Düsseldorf näher interpretiert ansieht. Sie betreffen den unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil des Auftraggebers, die Bauleistung als einklagbare Vertragsmodalität, die Mitbestimmung des Auftraggebers bei der Bauleistung sowie seine Gegenleistung. Der Autor begrüßt die Entscheidungen als Klärung der Rechtslage und weist auf weiterhin bestehende Probleme hin.

Der Autor stellt die Historie und die Hintergründe der Entwicklung öffentlich-privater Partnerschaften in Bezug auf Polen dar. Er behandelt die verfassungsmäßigen und einfachgesetzlichen Grundlagen für ÖPP sowie kurz die Grenzen wirtschaftlicher Betätigung der Organe der kommunalen Selbstverwaltung. Er definiert die Vertragspartner und den Gegenstand einer ÖPP und geht auf die Möglichkeiten und Zwänge in der Vertragsgestaltung ein. Der Beitrag schließt mit Beispielen für in der Praxis bereits vorhandene ÖPP.

Der Autor befasst sich mit der aktuellen Diskussion um die Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen gegenüber öffentlichen Aufträgen. Hierzu zeichnet er zunächst die Entscheidung des EuGH (Urteil vom 10.09.2009 - C-206/08 „WAZV Gotha”) nach. Er stimmt dem EuGH zu, das entscheidende Kriterium sei die Übertragung eines Risikos auf den Auftragnehmer und es müsse darüber hinaus ausreichend sein, wenn der Auftraggeber das für den jeweiligen Tätigkeitsbereich übliche Risiko auf den Auftragnehmer übertrage. Schließlich dürfe durch eine Konzessionierung das vergaberechtliche Umgehungsverbot nicht verletzt werden. Sodann erläutert der Verfasser die Prüfschritte anhand derer die Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag vorzunehmen seien, wobei er im ersten Schritt prüft, worin die Gegenleistung besteht und dann im zweiten Schritt, wie das Risiko verteilt wird.

Der Autor stellt neue gesetzliche und gerichtliche Entwicklungen im Zusammenhang mit dem Nachunternehmereinsatz und die damit einhergehenden vergaberechtlichen Probleme dar. Dabei werden u.a. der Begriff der Nachunternehmerschaft sowie die Problematik des „richtigen“ Zeitpunkts der Nachweisforderung bei Nachunternehmern erörtert. Kritisch wird herausgearbeitet, dass der Staat als Vergaberechtsgesetzgeber vermehrt versucht, Pflichten des Hauptunternehmers in dessen Verhältnis zu (seinem) Nachunternehmer zu begründen. Im Anschluss wird die Rechtsprechung in der Rechtssache „Wall AG“ des EuGH besprochen, wonach ein Wechsel des Nachunternehmers in Ausnahmefällen eine Änderung wesentlicher Vertragsbestandteile darstellen kann. Im Ergebnis beanstandet der Autor das bestehende System nicht, befürwortet jedoch, die Auswahl der Nachunternehmer den Bietern bzw. dem Markt zu überlassen.

Die Verfasser gehen der Frage nach, ob und inwieweit das Vergaberecht auf die Beschaffung sozialer Dienstleistungen anwendbar ist. Nach einleitenden grundsätzlichen Erwägungen gehen sie zunächst auf die Vergabepflichtigkeit von Leistungskontingentverträgen ein, welche sie im Ergebnis verneinen, da es sich hierbei um Dienstleistungskonzessionen handle. Anschließend untersuchen sie die Vergabepflichtigkeit von weiteren sozialrechtlichen Verträgen, insbesondere aus dem Bereich der Grundsicherung und der Arbeitsförderung. Im darauf folgenden Abschnitt der Abhandlung gehen die Verfasser der Frage nach, inwieweit die Grundsätze des Sozialrechts als Zuschlagskriterien im Vergabeverfahren angewendet werden können. Abschließend befassen sie sich mit dem vergaberechtlichen Regelungsrahmen für nachrangige Dienstleistungen.