Der Verfasser arbeitet anhand eines Beschlusses der VK Bund vom 17.12.2019 – VK 2-88/19 Kriterien zur Abgrenzung eines Mietvertrages von einem verdeckten Bauauftrag nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB heraus. Er zeigt auf, dass im vorliegenden Fall die Nutzungsdauer von zehn bis maximal dreizehn Jahren sowie der ausdrückliche Hinweis des Auftraggebers, für den Anschlusszeitraum keine Nutzungsprognose erstellen zu können, gegen einen Bestellbau sprach. In einem anderen Fall hatte jedoch die VK Sachsen, Beschluss vom 19.06.2015 – 1/SVK/009-15 eine Nutzungsdauer von acht Jahren bereits für die Einordnung als Bauauftrag auseichen lassen. Im Vorliegenden Fall hatte jedoch der Bauträger das Vorhaben während der Verhandlung mit dem öffentlichen Auftraggeber noch weiter öffentlich beworben. Zudem umfasst das Gesamtvorhaben noch weitere Gebäude als das im Fall streitige Mietobjekt, was insgesamt gegen die Einordnung als Bauauftrag sprach. Auch war anders als indem dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 07.08.2013 – VII-Verg 14/13 zugrundeliegenden Fall das Gebäude bereits in der Planung, bevor es zu Vertragsverhandlungen mit dem Auftraggeber kam. Hinsichtlich der speziellen nicht mehr marktüblichen Umbauarbeiten im oben genannten Fall (u.a. schusssichere Wände) welche die Errichtungskosten um 0,6% steigert, sah die VK Bund ebenfalls keinen Grund zur Einordnung als Bauauftrag. Lediglich die Errichtung des Fahnenmastes käme für eine separate Beauftragung in Betracht, da dieser nicht mehr im technischen Zusammenhang mit dem restlichen Gebäude stehe.

Der Verfasser gibt in seinem Beitrag Hinweise und Tipps für die Ausschreibung von Postdienstleistungen. Zunächst differenziert er zwischen verschiedenen internen und externen Dienstleistungen im Bereich von Postdienstleistungen und erläutert die möglichen Arten der Leistungserbringer wie Universaldienstleister und Lizenznehmer. Anschließend gibt er Hinweise zur Auftragsaufteilung sowie zur Gestaltung der Eignung und Wertung. Hierbei zeigt er auf, dass es unzulässig sei, die Wertungskriterien so aufzubauen, dass das Leistungsspektrum der Deutschen Post AG zur Grundlage genommen werde und dessen Erfüllung die volle Punktzahl ergibt, wohingegen jede Minderleistung mit Punktabzug bestraft werde. Daher könne auch die Zustellquote (E+1) der Post AG von rund 95 nicht als Mindestkriterium verwendet werden. Zudem könne ein Zertifikat über die Zustellungsgeschwindigkeit des Bieters nur als Eignungskriterium verwendet werden, da dieses nicht die Zustellgeschwindigkeit für künftige Aufträge bescheinige, sondern eine bieterbezogene Leistungsfähigkeit zeige. Anschließend zeigt er bisher unbeanstandete Wertungskriterien auf. Abschließend gibt er Hinweise zum Umgang mit Umsatzsteuer in der Preiswertung.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag anhand der GO NW, ob und wann in einer Gemeinderatssitzung, welche die Zuschlagserteilung in einem öffentlichen Auftrag zum Gegenstand hat, die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann. Er kommt zu dem Ergebnis, dass man bei Würdigung der vergaberechtlichen Regelungen dazu neigen müsse, eine Beratung und Beschlussfassung hinsichtlich der Auftragsvergabe in nichtöffentlicher Sitzung durchzuführen. Es müsse jedoch im jeweiligen Einzelfall betrachtet werden, ob das „Wohl der Allgemeinheit“ oder „berechtigte Ansprüche Dritter“ einer öffentlichen Behandlung entgegenstehen. Nur im letzten Fall müsse die Beratung und Beschlussfassung zwingend in nichtöffentlicher Sitzung erfolgen. Vertrauliche Informationen seien die Namen der Bieter und Bewerber, die Submissionsergebnisse, Eignungsfragen sowie kalkulationsrelevante Punkte. Einige Bundesländer haben Regelungen für die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit von Sitzungen der Stadt- bzw. Gemeinderäte in Vergabeangelegenheiten erlassen. Sofern dies nicht der Fall sei, könne der oben vorgenommenen Einzelfallabgrenzung entgangen werden, indem es der alleinigen Zuständigkeit des Oberbürgermeisters/Bürgermeisters überlassen werde, im Rahmen der ihm übertragenen Geschäfte der laufenden Verwaltung zu entscheiden. Davon unberührt bleibe das umfassende Unterrichtungsrecht des Rates und seiner Gremien. Daher könne bei Vergabeangelegenheiten gelten, der Rat bestimmt das „Ob“, die Verwaltung das „Wie“.

Geheim bleibt geheim – wesentliche Sicherheitsinteressen als Ausnahme vom Vergaberecht
Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit Fragen zur Ausnahme der Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts bei Vorliegen von Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland. Insbesondere gehen sie darauf ein, dass neu eingeführte Auslegungshilfen des Gesetzgebers für die Beschaffung sicherheits- und verteidigungsindustrieller Güter öffentlichen Auftraggebern mehr Rechtssicherheit bei der Beschaffung ermöglichen und die Beschaffungsvorgänge beschleunigen würden. Neue sicherheitspolitische Herausforderungen würden sich stellen, sodass vom Gesetzgeber eingeräumte vergaberechtliche Spielräume zu nutzen seien, um die nationalen Sicherheitsinteressen zu wahren, sodass das Vergaberecht angepasst worden sei. Zum einen ist als Leitbild für die Politik das Strategiepapier der Bundesregierung zur Sicherheits- und Verteidigungsindustrie veröffentlicht worden, zum anderen ist das Gesetz zur beschleunigten Beschaffung im Bereich Verteidigung und Sicherheit in Kraft getreten. Die Verfasser gehen dann auf die hohen Anforderungen der gesetzlichen Ausnahmetatbestände vom Kartellvergaberecht ein, insbesondere das neu eingeführten Regelbeispiel der „sicherheitsindustriellen Schlüsseltechnologien“ sowie des „besonders hohen Maßes an Vertraulichkeit“, das erforderlich ist. Abschließend ziehen die Autoren das Fazit, dass die neuen Regelungen Klarheit für die Bedarfsträger geschaffen hätten und dass der Bund die Regelungen zur effizienten und schnellen Beschaffung nutzen werde. Dennoch müsse beim Gebrauchmachen der Ausnahmetatbeständen Sorgfalt walten und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung getroffen und dokumentiert werden.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Frage, ob in besonderen Fällen wie der Covid-Pandemie ausnahmsweise von der Nichtigkeitsfolge in § 135 Abs. 1 GWB abgesehen werden kann. Der Autor stellt zunächst dar, dass die gesetzlich vorgesehene Nichtigkeitsfolge in bestimmten Fällen zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen könne. Er erläutert, dass die Rechtsmittelrichtlinie neben der Nichtigkeit auch andere Sanktionen vorsehe, die aber im deutschen Recht nicht umgesetzt worden seien. Anschließend erwägt der Autor dogmatische Möglichkeiten, auch im deutschen Recht in besonderen Ausnahmesituationen auf die Nichtigkeitsfolge zu verzichten. Als mögliche Lösung nennt der Autor das Erfordernis, dass die Nichtigkeit von der Vergabekammer „festgestellt" werden müsse. Da es sich bei der Entscheidung um einen Verwaltungsakt handle und die Kammer im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten müsse, könne sie auch die Wertung des EU-Richtliniengebers gegen eine zwingende Nichtigkeitsfolge in die Entscheidung einfließen lassen. Abschließend weist der Autor auf die denkbare Missbrauchsgefahr hin, hält den im Aufsatz besprochenen Lösungsansatz aber mit Blick auf die Besonderheiten der Pandemie für erwägenswert.

Die Autorin zeigt aus ihrer Erfahrung Empfehlungen zu vorübergehenden Zusammenschlüssen von Wirtschaftsteilnehmern i.S.d. Art. 19 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU bzw. nach Art. 65 des spanischen Gesetzes über öffentliche Aufträge, zum spanischen Vergaberecht und zum spanischen Wettbewerbsrecht auf. Nach einer Einführung geht die Autorin auf das Problem der Angebotsabgabe durch den vorübergehenden Zusammenschluss von Wirtschaftsteilnehmern aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ein. Dabei erörtert sie zunächst das kollusive Zusammenwirken als wettbewerbswidrige Praxis und gehen danach auf die Teilnahme und Angebotsabgabe von vorübergehenden Zusammenschlüssen von Wirtschaftsteilnehmern im Hinblick auf die Gefahr des kollusiven Zusammenwirkens ein. Den Schwerpunkt der Ausführungen bilden die Kriterien zur Beurteilung des kollusiven Zusammenwirkens der Unternehmen, die sich zu einem vorübergehenden Zusammenschluss von Wirtschaftsteilnehmern verbunden haben. Die Beurteilung basiere nach Ansicht der Autorin auf zwei Tests: dem „Mitbewerber-Test" und dem „Effizienz-Test". Der „Mitbewerber-Test" ist dem „Effizienz-Test“ vorangestellt und kann die Anwendung dieses ausschließen. Zunächst müsse festgestellt werden, ob die beteiligten Unternehmen oder kleinere Gruppen von ihnen in der Lage wären, getrennte Angebote abzugeben. Ist dies zu verneinen, wären sie nicht als Wettbewerber für das Vergabeverfahren anzusehen und eine wettbewerbswidrige horizontale Absprache, die dem Verbot der Kollusion unterliegen würde, wäre nicht gegeben. Sollten die beteiligten Unternehmen als Wettbewerber angesehen werden, könnte der vorübergehende Zusammenschluss durch den „Effizienz-Test" gerechtfertigt sein, wenn die in den Wettbewerbsregeln festgelegten Bedingungen erfüllt sind: Notwendigkeit, Verhältnismäßigkeit, keine totale Ausschaltung des Wettbewerbs und Weitergabe des Nutzens an die Verbraucher. Zur Überprüfung des kollusiven Zusammenwirkens sehe das spanische Recht in Art. 150(1) L. 9/2017 das „summarische Verfahren“ vor (im englischen Artikel: „summary procedure“; wörtlich in Art. 150(1) L. 9/2017: „procedimiento sumarísimo“), dem sich die Autorin im anschließenden Punkt widmet. Nach Art. 150(1) L. 9/2017 entscheidet die Nationale Kommission für Märkte und Wettbewerb („Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia“) in einem „summarischen Verfahren“ über vom Vergabeausschuss / die Vergabestelle mitgeteilte begründete Anhaltspunkte für kollusives Verhalten im Vergabeverfahren. Allerdings wird beschleunigte Verfahren mangels regulatorischen Rahmens noch nicht angewendet. Aus diesem Grund zeigt die Autorin in diesem Abschnitt nur einige mögliche Fragen auf, die durch die zukünftige Umsetzung aufgeworfen werden – wie bpsw. welche Rechtsnatur die Entscheidung der Kommission haben wird oder die mögliche Länge des summarischen Verfahrens. Abschließend fasst die Autorin ihre Ergebnisse zusammen und konstatieren u.a., dass in Spanien noch einige Fragen offen sind. Unter anderem sei es wichtig zu bestimmen, ob die beteiligten Unternehmen des vorübergehenden Zusammenschlusses von Wirtschaftsteilnehmern Wettbewerber sind. Diese Frage wurde bereits in einigen Mitgliedstaaten (bspw. Dänemark) für die Fälle bejaht, in denen es realistisch erscheint, dass die beteiligten Unternehmen selbstständig ein Angebot abgeben können und durch den Zusammenschluss lediglich ihre Kapazitäten für den konkreten Auftrag erweitern. Obwohl es keine explizite Erwähnung dieser Frage in den Beschlüssen der spanischen Wettbewerbsbehörden findet, vermutet die Autorin durch die Zusammenschau anderer Beschlüsse, dass das Ergebnis in Spanien ähnlich ausfallen würde.

Die Autoren besprechen einen Beschluss des BGH vom 08.01.2020 (5 StR 366/19). Dieser beschäftigt sich mit den Voraussetzungen, unter denen ein Verstoß gegen haushaltsrechtliche Treuepflichten sowie gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit und somit eine Straftat nach § 266 StGB darstellt. Eine Strafbarkeit könne lediglich im Falle eines gravierenden Pflichtverstoßes angenommen werden, der mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sei. Demnach könne zwar ein Verstoß gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einen Pflichtverstoß in diesem Sinne darstellen. Da es sich bei diesen Grundsätzen nur um die äußeren Grenzen des Ermessensspielraums des einzelnen Amtsträgers handele, sei ein gravierender Pflichtverstoß aber nicht stets dann anzunehmen, wenn der Entscheidungsträger nicht das sparsamste Angebot wähle. Der Vermögensnachteil könne hier ebenfalls anhand eines persönlichen/individuellen Schadenseinschlags festgestellt werden, wonach ein Schaden auch dann angenommen werden könne, wenn einer Leistung zwar abstrakt betrachtet eine gleichwertige Gegenleistung gegenüberstehe, diese aber für den Betroffenen nicht oder nicht im vollen Umfang brauchbar sei. Nach Auffassung der Autoren könne die Implementierung eines Compliance-Management-Systems dazu dienen, einerseits die eigene interne Ahndung von Vergabeverstößen zu vereinfachen und andererseits auch langfristige Kontrollmechanismen zu schaffen, die derartige Verstöße erst gar nicht aufkommen lassen.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung des BGH vom 03.07.2020 auseinander. Der BGH hatte entschieden, dass kein wirksamer Vertrag zustande kommt, wenn in einem Zuschlagsschreiben nach einer Verzögerung des Vergabeverfahrens neue Ausführungsfristen durch den Auftraggeber benannt werden und der Empfänger diese neuen Fristen nicht bestätigt, also das modifizierte Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB nicht annimmt. Zunächst beschreibt der Autor den Inhalt der Entscheidung und setzt sich anschließend mit der Frage auseinander, ob eine rein zivilrechtliche Betrachtung bei der vorliegenden Konstellation den Besonderheiten einer Verzögerung in einem Vergabeverfahren gerecht wird. Nach Ansicht des Autors setzt sich der BGH mit der vorliegenden Entscheidung von seiner bisherigen Rechtsprechung zu Auslegungsgrundsätzen bei Fällen der Vergabeverzögerung in Widerspruch. Nach dieser sei in Zweifelsfällen davon auszugehen gewesen, dass der Auftraggeber bei Vergabeverzögerungen einen vergaberechtskonformen Zuschlag und damit einen Vertrag ohne inhaltliche Abänderungen schließen wolle. Der Autor setzt sich sodann mit den Rechtsfolgen dieser neuen Entscheidung auseinander. Hierbei konstatiert er, dass es nun für den Auftraggeber ein Leichtes sei, einen Vertragsschluss auf die unveränderten Ausführungsfristen herbeizuführen und hierdurch eine Anpassung der Vergütung zu verhindern. Denn nimmt der Bieter das abgeänderte Angebot an, kommt der Vertrag mit den neuen Ausführungsfristen zu der bereits angebotenen und damit umgeänderten Vergütung zustande. Um nicht um die Anpassung der Vergütung gebracht zu werden, sei dem Zuschlagsbieter in solchen Fällen zu empfehlen, die Abänderung als vergaberechtswidrig zu rügen und ggf. ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel eines Zuschlags auf die unveränderten Bedingungen einzuleiten.

Die AutorInnen geben einen Überblick über vergaberechtliche Vorschriften in der Leistungsbeziehung digitaler Gesundheitsanwendungen (DiGAs) und gesetzlicher Krankenkassen. Einleitend wird die wachsende Wichtigkeit von sog. DiGAs betont. Die Hintergründe und Entwicklungen auf diesem Gebiet werden eingehend erörtert. Die AutorInnen stellen sodann die gesetzlichen Grundlagen (im SGB V, im neuen DVG sowie im GWB) sowie die verschiedenen Vertragsarten überblicksartig dar. Die Grundzüge des GWB-Vergaberechts (§§ 97 ff. GWB) werden vor dem Hintergrund der Anwendbarkeit auf Krankenkasse beleuchtet. Auf Schwellenwerte und Ausnahmetatbestände sowie deren EU-rechtliche Hintergründe wird ebenfalls eingegangen. Abschließend geben die AutorInnen einen Ausblick auf die Anwendung der Vorschriften in der Praxis und betonen die Herausforderungen vor denen sowohl Krankenkassen als auch Start-Ups in diesem Bereich stehen werden.

Der Beitrag thematisiert das öffentliche Vergaberecht als Instrument zur Umsetzung der Verkehrswende. Da das Vergaberecht der Bedarfsdeckung diene, komme ihm nur ergänzende Funktion in Bezug auf die Verkehrswende zu. Gleichwohl sei die Berücksichtigung vergabefremder Ziele im Rahmen von Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien und Ausführungsbedingungen möglich. Der Autor stellt den vergaberechtlichen Rahmen vor und grenzt zwischen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und GWB-Vergaberecht ab. Bereichsspezifische Besonderheiten für Nah- und Fernverkehr werden thematisiert. Der Beitrag behandelt weiter die Beschaffung von Fahrzeugen und dabei insbesondere die Anforderungen und Mindestziele der Richtlinie 2009/33/EG. Beleuchtet werden außerdem sonstige Beschaffungen mit mittelbarem Bezug zur Verkehrswende, so z.B. der Bau von Verkehrs- oder Ladeinfrastruktur. Der Autor weist darauf hin, dass dem Transport als Vergabekriterium im Bereich der Verkehrswende besondere Bedeutung zukomme. Einem Exkurs zu beschaffungsähnlichen Modellen (z.B. Carsharing; Landerechte für Flughäfen) folgt das Fazit, dass Vergaberecht zur Realisierung der Verkehrswende tauge, soweit die Verkehrswende gleichsam staatlich „eingekauft" werde. Hierzu müssten allerdings die zuständigen Behörden willens und in der Lage sein, ihre Nachfragemacht im Interesse der Verkehrswende einzusetzen.