Der Beitrag behandelt anlässlich einer Entscheidung des OLG Brandenburg vom 02.06.2020 Fragen der Anwendung der sog. Drittlandsklausel des § 55 SektVO. Diese erlaubt es dem Sektorenauftraggeber, bei der Vergabe von Lieferaufträgen Angebote zurückzuweisen oder in der Angebotswertung nur nachrangig zu berücksichtigen, wenn der Warenanteil zu mehr als 50 % des Gesamtwertes des Angebotes aus Ländern stammt, die nicht Vertragspartei des EWR-Abkommens sind und mit denen auch sonst keine Vereinbarungen über einen gegenseitigen Marktzugang bestehen. Im konkreten Fall ging es um die Beteiligung eines chinesischen Anbieters an der Ausschreibung der Lieferung von Straßenbahnfahrzeugen. Im Kern wurde die grundsätzliche Vereinbarkeit der Regelung des § 55 SektVO mit dem EU-Primärrecht thematisiert, die das Gericht ¬ aus Sicht der Rezensenten zurecht ¬ bejahte. Weitere entscheidungserhebliche Fragen betrafen die Bedeutung des Unternehmenssitzes für die Anwendbarkeit der Vorschrift, eine mögliche Verwirkung ihrer Inanspruchnahme durch Berufung auf diese erst im Nachprüfungsverfahren, die verneint wurde, sowie die Ausübung des Anwendungsermessens und die Reichweite der gerichtlichen Kontrolle der Entscheidung der Vergabestelle nach § 55 SektVO.

Die Verfasser geben einen Überblick über die für Vertragsschlüsse ab dem 01.01.2021 geltende HOAI 2013 - Fassung 2021. Für Altverträge bleibt es bei der bisherigen Fassung der HOAI 2013 (§ 57 Abs. 2 HOAI). Gleiches gelte für Vertragsänderungen von Altverträgen und beim Stufenvertrag („nach dem 31.12.2020 abgerufene Stufe - ältere HOAI-Fassung"). Durch den Wegfall des verbindlichen Preisrechts können Zu- und Abschläge vereinbart werden. Die Honorarvereinbarung müsse nicht mehr mit Auftragserteilung geschlossen werden, sondern könne auch nachträglich vereinbart werden. Sie müsse nicht mehr auf derselben Urkunde wie der Planungsauftrag geschlossen werden, der daher durch Zuschlag geschlossen werden könne. Die Verfasser erörtern die Wirkung der HOAI als gesetzliches Leitbild für die AGB-Inhaltskontrolle von Preisabreden, die von Einzelbestimmungen oder dem Honorarniveau der HOAI abweichen.

Anknüpfend an die Darstellung der Grundsätze der Selbstreinigung in Teil 1 des Beitrags, setzen sich die Autoren in Teil 2 detailliert mit den Inhalten des EuGH-Urteils in Sachen Vossloh Laeis auseinander und ordnen dies in das System der Selbstreinigung ein. Sie arbeiten heraus, dass im kartellrechtlichen Kontext eine Pflicht zur Kooperation mit dem öffentlichen Auftraggeber nur dann besteht, wenn keine Bußgeldentscheidung einer Behörde vorliege und der öffentliche Auftraggeber sich auf eigene Nachforschungen für die Entscheidung über einen Ausschluss berufen müsse. Weiterhin wird betont, dass es keinen rechtlich vorgegebenen Modus des Nachweises der Kooperation mit den Ermittlungsbehörden gebe: Kann das Unternehmen auf andere Weise als durch Vorlage des Bußgeldbescheides diese Kooperation nachweisen, so stehe ihm auch dieser Weg offen. Die durch den EuGH in der Entscheidung formulierte Vorlagepflicht des Bußgeldbescheides müsse richtigerweise als eine Ausgestaltung des Merkmals „nachgewiesen“ eingeordnet werden. Die Autoren betonen, dass der EuGH keinesfalls das Unternehmen zu einer Selbstinkriminierung habe verpflichten wollen; zu fordern sei nur, das, was der Auftraggeber zur Entscheidung über die Selbstreinigung an Informationen benötige. Er schließt mit der Feststellung, dass die anknüpfende Entscheidungspraxis in Deutschland, nach der die Vorlage des (ungeschwärzten) Bußgeldbescheides als zwingende Voraussetzung einer Selbstreinigung gefordert würde, nicht durch das EuGH Urteil gedeckt ist.

Die Autoren setzen sich in Teil 1 dieses Doppelbeitrags mit dem sich aus § 125 GWB ergebenden Zusammenspiel von zur vergaberechtlichen Selbsteinigung geforderten Aufklärung und kartellrechtlicher Schadenersatzklage auseinander. Da § 125 GWB anders als die Richtlinienregelung eine umfassende Klärung der „Tatsachen und Umstände des Fehlverhaltens nicht nur mit den Ermittlungsbehörden, sondern auch gegenüber dem Auftraggeber fordere, bestehe das Risiko für den Bieter als Kartellanten, dass er sich im Rahmen einer Ausklärung zur Selbstreinigung selbst inkriminiere. Der vorliegende erste Teil des Beitrags erläutert zunächst die dogmatischen Grundlagen der Selbstreinigung, sowohl gegenüber dem Auftraggeber, also auch in Erläuterung der zukünftigen Handhabung des Wettbewerbsregistergesetzes gegenüber dem Bundeskartellamt. Hier wird hervorgehoben, dass in Bezug auf Kartellsachen das Vorliegen eines Bußgeldbescheides für eine Eintragung ausreiche, wohingegen die weiteren erfassten Sachverhalte eine Eintragung nur bei Bestands- oder Rechtskraft vorsähen. Die Autoren zeigen schließlich auf, dass die nach der bisherigen deutschen Entscheidungspraxis zur erfolgreichen Selbstreinigung geforderte Vorlage des Bußgeldbescheides an den öffentlichen Auftraggeber den Bieter verpflichtet – entgegen der im Zivilprozess vorgesehenen Beweislastverteilung- den Auftraggeber mit dem zur Durchsetzung seines Schadenersatzanspruches notwendigen Beweismaterials zur versehen.

In seinem Aufsatz untersucht der Autor die Frage, ob der Haftungsanspruch aus vorvertraglichem Vertrauensverhältnis (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) von einem Verschulden des öffentlichen Auftraggebers abhängig gemacht werden darf. Für § 181 Satz 1 GWB ist inzwischen anerkannt, dass Unternehmen, die eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags hatten, im Falle eines Verstoßes des öffentlichen Auftraggebers gegen bieterschützende Vergabevorschriften einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebotes oder der Verfahrensteilnahme haben. Weiterführende Schadensersatzansprüche wegen Vergaberechtsverstößen, die sich insbesondere auf das positive Interesse und den entgangenen Gewinn beziehen, können sich gemäß § 181 Satz 2 GWB aus dem allgemeinen Zivilrecht, hier insbesondere aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB ergeben. Grundsätzlich setzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Aufgrund der unionsrechtlichen Anforderungen, die sich insbesondere aus Art. 2 Abs 1 c) der Rechtsmittelrichtlinie und dem unionsrechtlichen Grundsatz der effektiven und vollständigen Umsetzung ergeben, kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass öffentliche Auftraggeber im Rahmen von § 181 Satz 2 GWB verschuldensunabhängig haften.

Der Beitrag behandelt die Transparenzpflichten bei der Änderung von Verträgen. Zunächst erläutert der Verfasser, wann Transparenzpflichten entstehen. Anschließend steht die Frage im Mittelpunkt welchen Umfang diese Transparenzpflichten haben und wie sie erfüllt werden können. Hierbei arbeitet er zunächst Argumente, die gegen eine umfassen Transparenzpflicht sprechen, heraus. Sodann beleuchtet er die Gegenseite und stellt Argumente für eine umfassende Transparenz dar. Ausgehend von einer Betrachtung des gegenwärtigen Regelungsrahmens arbeitet er Vorschläge für einen zukünftigen Regelungsrahmen für Transparenzpflichten im Rahmen von Vertragsänderungen heraus. In seinem Fazit zeigt er auf, dass Transparenz immer nur ein Werkzeug für bestimmte Zwecke und Ziele seien und nicht Selbstzweck sind.

Der Aufsatz basiert auf dem Dissertationsvorhaben des Verfassers zur rechtsvergleichenden Analyse von offenen und versteckten Handelshemmnissen sowie Missverständnissen, die einer Liberalisierung der öffentlichen Beschaffugnsmärkte der USA und der EU entgegenstehen. Ausgehend von dem hypothetischen Szenario, dass TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership) bzw. eine andere robuste Version hiervon zur Beseitigung offener Hemmnisse im transatlantischen Handel zwischen den öffentlichen Beschaffungsmärkten geführt habe, würden erhebliche praktische Unterschiede insbesondere wegen unterschiedlicher Rechtskulturen verbleiben (embedded legal culture). Der Autor analysiert die konzeptionellen Probleme bei Vergleichen zwischen den USA und der EU und stellt seinen eigenen vergleichenden Ansatz vor, der die US-Bundesregierung und das an die Mitgliedstaaten gerichtete EU-Vergaberechtsregime in den Blick nimmt. Der Aufsatz konzentriert sich auf den Verteidigungssektor, der für Beschaffungen der US-Bundesregierung eine zentrale Rolle spiele, während dessen Anteil an den Beschaffungen auf Basis der EU-Richtlinien relativ gering sei. Es wird erörtert, wie die unterschiedliche Zusammensetzung der Beschaffungsgegenstände die jeweiligen Beschaffungsregeln ganz entscheidend präge. Vor diesem Hintergrund wird insbesondere nachgezeichnet, wie unterschiedlich die Rolle von Verhandlungen in den USA und der EU gesehen werde. Während in den USA Verhandlungen als ein Mittel zur Optimierung von Wettbewerb wahrgenommen werde und als Normalfall (sobald kein reiner Preiswettbewerb möglich ist) bei der weit überwiegenden Zahl der Beschaffungen zum Einsatz komme, wären in der EU Verhandlungen als ein den Wettbewerb einschränkendes Mittel bei komplexen Vergaben geduldet. Der Autor erläutert die daraus folgenden Probleme bei der transatlantischen Beteiligung von Unternehmen an Vergabeverfahren: Selbst wenn alle offenen Hemmnisse beseitigt würden, brauche es vertiefte Studien und einen langen Atem, um auch solche versteckten Hemmnisse abzubauen.

In ihrem Beitrag setzen sich die Autoren mit aktuellen Rechtsfragen im Kontext von second mecial use Patenten und Arzneimittelrabattverträgen auseinander. Diskutiert werden vor allem Rechtfragen hinsichtlich bestehender Marktzutrittshürden für Generikahersteller. Neben den patentrechtlichen und vergaberechtlichen Rahmenbedingungen werden hierbei vornehmlich Lösungsansätze erörtert, welche die Verletzung von second medical use Patenten durch Generikahersteller unterbinden, diesen unter den gegebenen regulatorischen Bedingungen aber gleichwohl einen angemessenen Marktzugang ermöglichen. Die Autoren präsentieren hierzu einen neuen – interessensgerechten – Lösungsansatz in Anknüpfung an kartellrechtliche Wertungen und Maßstäbe.

In ihrem Beitrag setzen sich die Autoren mit aktuellen Rechtsfragen im Kontext von second medical use Patenten und Arzneimittelrabattverträgen auseinander. Diskutiert werden vor allem Rechtfragen hinsichtlich bestehender Marktzutrittshürden für Generikahersteller. Neben den patentrechtlichen und vergaberechtlichen Rahmenbedingungen werden hierbei vornehmlich Lösungsansätze erörtert, welche die Verletzung von second medical use Patenten durch Generikahersteller unterbinden, diesen unter den gegebenen regulatorischen Bedingungen aber gleichwohl einen angemessenen Marktzugang ermöglichen. Die Autoren präsentieren hierzu einen neuen – interessensgerechten – Lösungsansatz in Anknüpfung an kartellrechtliche Wertungen und Maßstäbe.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit dem Einsatz von Beratern in öffentlichen Institutionen. Zu Beginn des Beitrags weisen die Autoren auf die regelmäßig kritische Wahrnehmung von Beratereinätzen durch die Medien und die allgemeine Öffentlichkeit hin. Gründe hierfür seien vor allem fehlende Transparenz, mangelnde Überwachung und zu starke Abhängigkeitsverhältnisse. Die Autoren wollen mit dem Beitrag einen Vorschlag für ein Prüfschema für öffentliche Beratungsaufträge unterbreiten und dadurch zu einer Objektivierung der auftragsspezifischen Bewertung sowie zu einer Versachlichung der Diskussion beitragen. Zunächst stellen die Autoren die Anbahnung und Abwicklung von Beratungsaufträgen aus der Sicht der öffentlichen Verwaltung dar. Sie heben zutreffend hervor, dass der Einkauf von Beratungsleistungen regelmäßig mit hohen zeitlichen, personellen und finanziellen Aufwänden verbunden ist, gleichzeitig jedoch keine Garantie dafür besteht, dass das Beratungsprojekt wirklich substantiierte Ergebnisse liefert. Öffentliche Auftraggeber müssten sich daher hinreichend von den tatsächlichen Fähigkeiten der Berater überzeugen. Weiterhin sei ein regelmäßiger Austausch während der Auftragsausübung erforderlich. Sodann erläutern die Autoren die typischen Honorarstrukturen von Beratungsdienstleistungen. Anschließend werden – in drei Stufen – die zu beachtenden Vorschriften des Haushalts-, Vergabe- und Preisrechts skizziert. Das Haushaltsrecht verlange insbesondere die sparsame Verwendung von Haushaltsmitteln und sei gesetzlicher Anker für die Verpflichtung zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge. Die Bedeutung des Vergaberechts wird in aller Kürze hervorgehoben, um den Rahmen des Beitrags nicht zu sprengen. Insbesondere die Beachtung der vergaberechtlichen Grundsätze sei auch und vor allem bei der Beauftragung von Beratern bedeutsam. Die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs sowie die Gewährleistung von Transparenz und Gleichbehandlung seien ebenfalls besonders wichtig. Schließlich folgt eine ausführliche Betrachtung des Preisrechts, wobei u.a. auf die Besonderheiten bei IT-Beratungen hingewiesen wird. Der Beitrag schließt mit der Vorstellung des entwickelten Prüfschemas und mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Aussagen.