In dem Beitrag bespricht der Autor eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10.2020 – VII-Verg
36/19), die sich mit den Voraussetzungen der Rügesubstantiierung in Bezug auf die Vorbefassung gemäß
§ 7 VgV und den Konsequenzen des Verstoßes gegen ein öffentlich-rechtliches Marktzugangsverbot für
die Eignung eines Bieters befasst. Dem OLG Düsseldorf zufolge liege eine ausreichend substantiierte Rüge
lediglich dann vor, wenn der Bieter nicht nur den Vergabeverstoß, sondern auch seine diesbezügliche
Wissensquelle benennt. Der Autor kritisiert diese Auffassung mit dem Argument, die Pflicht zur
Offenlegung der Quelle erfülle keine Funktion. Darüber hinaus ergebe sich weder aus europäischem noch
aus nationalem Recht eine Grundlage für diese Substantiierungspflicht. Das OLG sei zur Vorlage der
Rechtsfrage an den BGH und den EUGH verpflichtet gewesen. Hinsichtlich des Verstoßes gegen das
öffentlich-rechtlich Marktzugangsverbot sei das OLG Düsseldorf der Auffassung gewesen, dass dieser
nicht die Eignung des Bieters entfallen lasse. Die Ausschluss- und Eignungskriterien seien gesetzlich
abschließend geregelt und für weitere Ausschlusstatbestände sei kein Raum. Der Autor kritisiert diese
Auffassung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH, der bei Unternehmen ohne
Gewinnerzielungsabsicht die Teilnahme an Vergabeverfahren von einem nationalen Marktzugangsrecht
abhängig mache. Soweit das OLG die Eignung auch mit Blick auf das Ziel des umfassenden Wettbewerbs
im öffentlichen Auftragswesen angenommen habe, so führt der Autor hiergegen an, dass unionsrechtlich
kein Interesse an einer Marktöffnung für Unternehmen ohne Marktzugangsrecht bestehen könne. Da
somit solche Unternehmen sich nicht an Vergabeverfahren beteiligen könnten, stelle sich die Frage der
Eignung erst gar nicht. Auch insoweit hätte eine Vorlagepflicht an den EuGH bestanden.

Die Autoren setzen sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 16.10.2019 auseinander.
Gegenstand der Entscheidung war die Direktvergabe zweier öffentlicher Dienstleistungsaufträge über
öffentliche Personenverkehrsdienste in den Städten Essen und Mülheim an der Ruhr. Das OLG Düsseldorf
stellte sich hierbei gegen die vorangegangene Entscheidung der VK Westfalen. Im Kern ging es hierbei um
den Anwendungsbereich der Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schienen und
Straße (VO (EG) Nr. 1370/2007). Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf ist eine Direktvergabe zulässig.
Gleichzeitig bringt die Entscheidung Rechtssicherheit, wie einzelne Begriffe im Rahmen der Verordnung
zu verstehen und anzuwenden sind. Die Autoren gehen auf die wesentlichen Klarstellungen durch das OLG
Düsseldorf ein und begrüßen diese im Ergebnis durchweg.

Aus der Monatsinfo 12/2020: In der juristischen Dissertation des Verfassers an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften in Speyer 2017/2018, untersucht dieser Begriff, Inhalt und Entwicklung des Auftraggeberbegriffes vom klassischen nationalen öffentlichen Auftraggeber zum europäischen funktionellen Auftraggeber nach Maßgabe des § 99 GWB. Der Verfasser zieht dabei insbesondere die Vorschriften des europäischen Beihilfenrechts zu Rate bei der Frage, ob und inwieweit das Beihilfenrecht bei der vergaberechtlichen Begriffsbestimmung des öffentlichen Auftraggebers durch Konkretisierung, Methoden und Lösungen genutzt werden kann. Im Ergebnis gelangt der Verfasser zu der Überzeugung, dass das Beihilfenrecht in der Tat zur Präzisierung vergaberechtlicher Tatbestandsmerkmale genutzt werden kann. Die Dissertation im Umfang von 252 Druckseiten in vier Kapiteln beginnt mit einer informativen Einleitung zum Inhalt und Ablauf der nachfolgenden Untersuchung. Das erste Kapitel behandelt sodann einführend Struktur und Entwicklung des Vergaberechts im Allgemeinen und den Begriff des öffentlichen Auftraggebers im Besonderen. Das zweite Kapitel erläutert grundlegend die Zusammenhänge zwischen Vergabe- und Beihilfenrecht, insbesondere im Hinblick auf die Begriffsbestimmung des öffentlichen Auftraggebers. Auf der Grundlage des zweiten Kapitels folgen im dritten und vierten Kapitel eine umfassende Analyse der § 99 GWB, § 99 Nr. 2 und Nr. 4 GWB. Den Abschluss der Arbeit bildet eine Schlussbetrachtung des Verfassers mit Vorschlägen „de lege ferenda“ in Thesenform. Martin Peterle, „Der funktionale Auftraggeberbegriff des § 99 GWB – Der Anwendungsbereich des § 99 GWB unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Beihilfenrechts“ ist erschienen im Verlag Peter Lang, Berlin und kostet 59,95 Euro.

Zur Lösung von gesellschaftlichen Herausforderungen in der Gesundheitsversorgung, bei Flüchtlingskrisen oder im Rahmen des Klimawandel werden von den Wohlfahrtsstaaten immer mehr Räume geschaffen, in denen Bürger und neue Formen von Kollektiven die Lösung solcher politischen Fragen unterstützen können. Dabei haben sich neue Formen von Wirtschaftsteilnehmern wie soziale Unternehmen und Bürgerinitiativen herausgebildet. Diese unterscheiden sich von den klassischen gewinnorientierten Unternehmen, erfüllen jedoch nicht die Anforderungen an klassische Wohltätigkeitsorganisationen nach Art. 77 RL 2014/24/EU. Kooperationen zwischen diesen sozial orientierten Anbietern und öffentlichen Auftraggebern kommen jedoch häufig auf Grundlage öffentlicher Aufträge zustande und unterliegen dem Vergaberecht, wodurch ein Vergabeverfahren erforderlich ist, bevor diese neuen Formen der Zusammenarbeit ins Leben gerufen werden können. Die Verfasser untersuchen die sich daraus ergebenden Spannungen zwischen dem Unionsziel der Förderung einer sozialen Marktwirtschaft und dem öffentliche Beschaffungswesen. Dabei setzten sie sich insbesondere mit dem EuGH Urteil vom 11.12.2014, C-113/13 – Spezzino auseinander. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die Förderung einer Sozialwirtschaft eine Objektivierung und Messung des sozialen Werts in öffentlichen Aufträgen erfordere. Auf EU-Ebene seien weitere Leitlinien zum Konzept der "sozialen Marktwirtschaft" als Charakterisierung des Binnenmarkts erforderlich. Insbesondere müsse geprüft werden, welche Konsequenzen dies für den Anwendungsbereich der Binnenmarktregeln habe und wie bestimmte Inkohärenzen zwischen den Freizügigkeitsregeln und den Wettbewerbsregeln überwunden werden können. Den durch die Vergaberichtlinien bereits geschaffenen Ermessenspielraum sollten die Mitgliedstaaten nutzen.

Die Autoren befassen sich mit vergaberechtlichen Lösungen für das sozial- und arbeitsrechtliche Problem
„moderner Sklaverei“ im Bereich der Erwachsenenbetreuung (primär Altenpflege) in England. Insofern
handele es sich um Unterschwellenbeschaffungen in regionaler Trägerschaft. Die Bieter seien überwiegend
kleine Unternehmen mit fragwürdigen Versorgungsketten. Die Autoren haben insofern vier
Risikokategorien identifiziert. Diese zu identifizieren und Anzeichen im Vergabeprozess zu erkennen sind
Vorschläge der Autoren, genauso wie die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmervertretern und anderen
Ressourcen.

Die Europäische Union setzt sich seit Langem für einen offenen Zugang zu den internationalen
Beschaffungsmärkten ein. Ein als "International Procurement Instrument" (IPI) bekanntes
Maßnahmenpaket soll künftig Drittstaaten, die europäischen Anbietern noch immer den Zugang zu ihren
Märkten erschweren (insbesondere die Volksrepublik China), durch gegenläufige Restriktionen dazu
bewegen, Hemmnisse abzubauen. Zentrales Element ist eine fiktive Erhöhung des Angebotspreises um bis
zu 20 % im Rahmen der Angebotswertung. Der Beitrag setzt sich mit dem letzten Entwurf der IPIVerordnung
im Detail auseinander, erläutert ihre Wirkungsweise und diskutiert eingehend rechtliche,
politische und tatsächliche Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Maßnahmepakets.

Der Beitrag stellt ausgehend von der Entscheidung des OLG Celle vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19 die Rechtsprechung zur Anforderung an produktspezifische Beschreibungen bei der Beschaffung von Komponenten für Funkalarmsystemen dar. sDabei zeigt der Verfasser auf, dass pauschale Behauptungen zur fehlenden Komptabilität und nicht untersuchten Hypothesen zu möglichen Anwendungsproblemen eine Abweichung vom Grundsatz der Produktneutralität nicht rechtfertigen können. Die zitierte Rechtsprechung habe keine fachliche Position zur Komptabilität bei Komponenten von Funkalarmierungen eingenommen, sondern nur Anforderungen an die Begründungs- und Untersuchungstiefe für die Behauptung der fehlenden Kompatibilität in der Vergabedokumentation aufgestellt.

Der Artikel befasst sich mit den Regelungen des portugiesischen Verwaltungsgerichtsverfahrensrechts zu Streitigkeiten im öffentlichen Auftragswesen. Die portugiesische Verwaltungsgerichtsordnung ermöglicht die Durchführung von Schiedsverfahren. Solche sind auch im Vergabenachprüfungsbereich möglich. Der Verfasser zeigt die Entwicklung und Vorteile der Schiedsgerichtsverfahren im allgemeine sowie in Bezug auf Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Auftragswesen auf. Anschließend benennt er aber auch Mängel und ungeklärte Fragen insbesondere im Bereich der weiteren Rechtszüge. Auf europarechtliche Implikationen geht der Artikel nicht vertieft ein.

Untersucht werden am Beispiel des Artikel 72 der Richtlinie 2014/24/EU die Regelungen der EU-Vergaberichtlinien betreffend Vertragsänderungen (speziell bei öffentlichen Bauaufträgen über dem Schwellenwert) nach erfolgter Auftragsvergabe (ausgenommen der nachträgliche Wechsel eines Auftragnehmers). Der Fokus liegt insoweit auf Vertragsänderungen aufgrund geänderter/zusätzlicher Leistungen (gleich ob auf Grundlage von Überprüfungsklauseln oder aus wirtschaftlichen/technischen Gründen erforderlich geworden) sowie aufgrund trotz gebotener Sorgfalt für den öffentlichen Auftraggeber unvorhersehbarer Umstände. Die jeweiligen Ausnahmen vom Grundsatz der Neuausschreibungspflicht bei wesentlichen Vertragsänderungen werden im Einzelnen unter Hinzuziehung des rechtswissenschaftlichen Schrifttums aus diversen EU-Mitgliedsstaaten (insbesondere Deutschland sowie Frankreich und Spanien) und Großbritannien (inhaltlich im Regelfall jeweils die nationale Umsetzung der Richtlinien betreffend) sowie unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH analysiert und eingeordnet. Punktuell werden die sich hieraus ergebenden (insbesondere auch bauauftragsspezifischen) (Folge-)Fragestellungen herausgearbeitet. Insoweit wird bspw. das Verhältnis von Artikel 72 der Richtlinie 2014/24/EU (oder respektive dessen Umsetzung u. a. in § 132 GWB und § 22 EU VOB/A) zum Anordnungsrecht des Auftraggebers nach § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B sowie den korrespondierenden Vergütungsansprüchen nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B thematisiert. Ferner wird etwa auch auf die Frage eingegangen, ob eine Vergleichsvereinbarung iSv § 779 BGB (sei es im Wege des gegenseitigen Nachgebens im Zuge einer Ergänzungsvereinbarung oder im Rahmen von Nachtragsverhandlungen) ebenfalls in den Anwendungsbereich des Artikels 72 fällt.

Untersucht werden am Beispiel Dänemarks die rechtlichen und insbesondere (soweit einschlägig) vergaberechtlichen Voraussetzungen über die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen (im Wesentlichen Erdöl und Erdgas) in der EU.