Die Verfasser befassen sich mit der Ausnahmeregelung zu horizontalen „In-state-Geschäften“. Hierbei untersuchen sie die prozentuale Grenze der Marktanteile nach § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB. Zunächst setzen sie sich kritisch mit den verschiedenen Literaturansichten zu diesem Merkmal auseinander. Anschließend legen sie das Merkmal selbst aus. Sie arbeiten heraus, dass Sinn und Zweck der Vorschrift nach der Gesetzeshistorie nur die Vermeidung von „Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis zu privaten Unternehmen“ sei. Daraufhin untersuchen sie, ob der Normzweck bereits durch andere Regelwerke verwirklicht wird. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass das nationale und europäische Kartellrecht sowie das Kommunalwirtschaftsrecht ausreichende Möglichkeiten enthielten, um private Wettbewerber vor übergreifender wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand zu schützen. Ausgehend von dieser Feststellung nehmen sie dann eine teleologische Reduktion des § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB für Fallgestaltungen vor in denen der Schutzzweck durch das Kartellrecht oder das europäische Primärecht erreicht wird.

In seinem Beitrag vergleicht der Autor zwei aktuelle Entscheidungen des EuGH und setzt sie in den Kontext seiner bisherigen Rechtsprechungslinie. Im Fall „Asmel“ wurde in Italien eine privatrechtliche zentrale Beschaffungsstelle geschaffen, dessen Aufbau jedoch von der italienischen Korruptionsbehörde nach italienischem Recht beanstandet wurde. Nach Vorlage vor dem EuGH entschied dieser, dass solcherlei Organisationsvorgaben grundsätzlich von den Mitgliedsstaaten zu regeln seien, sofern bestimmte Mindestanforderungen erfüllt sind. Im zweiten Fall „Parsec“ lehnte die zuständige italienische Behörde die Aufnahme einer Stiftung in das notwendige Vergabeverzeichnis aufgrund der mangelnden, aber erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht der Stiftung ab. Im Lichte der größtmöglichen Anwendbarkeit des Vergaberechts lehnte der EuGH die Beschränkung nach italienischem Vergaberecht ab. Der Autor stimmt beiden Entscheidungen zu und sieht sie in einer Linie mit der bisherigen, differenzierenden Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Ermessensspielräume der Mitgliedstaaten im Vergaberecht.

Der Beitrag behandelt Fragen der Auftragswertschätzung bei öffentlichen Bauaufträgen anhand der Besprechung der aktuellen Entscheidung des OLG Schleswig vom 28.01.2021 (54 Verg 6/20). Die erste Thematik betrifft die Behandlung von Planungsleistungen: Bei einer getrennten Vergabe von Planungs- und Bauleistungen müssten die Kosten für Planung und Projektsteuerung - als typische Bauherrenaufgabe - nicht bei der Schätzung des Auftragswerts für den Bauauftrag berücksichtigt werden. Etwas anderes lasse sich wegen der insoweit differenzierten Regelungen nicht aus dem "Aultalhalle"-Urteil des EuGH zum funktionalen Auftragsbegriff folgern. Bei getrennter Vergabe seien die Planungsleistungen nicht als einzubeziehendes Los zu behandeln.

Der Verfasser stimmt dem OLG Schleswig ferner darin zu, dass die Kosten für Baustrom und Bauwasser anzusetzen sind, nicht dagegen ein pauschaler Sicherheitszuschlag (zB 20%) auf die geschätzten Kosten der Bauleistung. Dass ein solcher Zuschlag bei Aufhebungsentscheidungen verlangt wird, beruhe auf Vertrauensschutzerwägungen, die auf die Auftragswertschätzung nicht übertragbar seien.

Der Beitrag befasst sich grundlegend mit dem Verhältnis von Beihilfenrecht und Vergaberecht. Ausgehend u.a. von der Altmarktrans-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes von 2003 konstatiert der Verfasser, dass aus beihilfenrechtlicher Sicht die Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtlichen Beschaffungsverfahrens in der Regel das Vorliegen einer unzulässigen Beihilfe bereits tatbestandlich ausschließe. Dies setze allerdings die tatsächliche Einhaltung der vergaberechtlichen Anforderungen voraus, schließe aber auch die Inanspruchnahme vergaberechtlicher "Erleichterungen" (z.B. für die Wahl des nachrangigen Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, auch aufgrund pandemiebezogener Erleichterungen) ein, solange die jeweilige Vorgehensweise eröffnet und zulässig sei. Ferner sei die vergaberechtlich zulässige Anwendung sog. vergabefremder Kriterien in der Angebotswertung (z.B. sozialer und umweltbezogener Kriterien) beihilfenrechtlich anerkannt und nicht durch das Beihilfenrecht begrenzt oder gesperrt. Für Grundstücksan- und -verkäufe und für Anteilsverkäufe wird die beihilfenrechtliche Notwendigkeit eines bedingungsfreien Bieterverfahrens - im Sinne der Eröffnung eines vergaberechtsähnlichen Bieterwettbewerbs - betont und herausgearbeitet. Schließlich erfolgt auch eine Betrachtung der Besonderheiten von Förderausschreibungen, insbesondere im Energiebereich.

In dem Artikel wird untersucht, inwieweit ein Ausschlussregime für Lieferanten, die ein Fehlverhalten wie Korruption, Betrug oder Geldwäsche begangen haben, ein geeignetes Instrument zur Korruptionsbekämpfung im öffentlichen Auftragswesen in Großbritannien sein kann. Anschließend wird dargestellt, wie bisher der Ausschluss von der öffentlichen Auftragsvergabe in Großbritannien geregelt war. Daran anschließend werden sieben Eckpunkte einer wirksamen Ausschlussregelung dargestellt. Die Verfasserin kommt zu dem Ergebnis, dass das aktuelle Grünbuch zur Transformation des öffentlichen Beschaffungswesens und die aktuellen Korruptionsfälle bei Beschaffungen zur Bewältigung der COVID-19-Pandemie eine gute Ausgangsbasis für eine Verbesserung des Korrosionsschutzes bei öffentlichen Auftragsvergaben in Großbritannien bilden könnten. Sie zeigt auf, dass die neuen Reglungen sich nicht an die Voraussetzungen einer strafrechtlichen Verurteilung binden, sondern zivilrechtliche Maßstäbe ausreichend sein sollten. Zudem sollten Unternehmen, die an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen wollen, zu proaktiven Korruptionsvorsorgemaßahmen verpflichtet werden.

Nach einer kurzen Einleitung untersucht der Verfasser, wie Großbritannien nach dem EU-Austritt selbst zur Vertragspartei des GPA werden konnte. Früher war Großbritannien nur aufgrund seiner EU-Mitgliedschaft und dem Geltungsbereich der GPA-Anhänge formell an das Abkommen gebunden. Daher wäre Großbritannien beim Verlassen der EU aus dem GPA eigentlich herausgefallen. Dies hätte den britischen Unternehmen auf den internationalen Beschaffungsmärkten erhebliche Nachteile gebracht. Daher beantragte Großbritannien 2018 selbst den Beitritt zum GPA. Der Verfasser gibt einen Überblick über den anschließenden Ablauf der Verhandlungen im Kontext der komplexen Ereignisse zum Austrittsgeschehen zwischen Großbritannien und der EU in den Jahren 2019 und 2020. Im zweiten Teil des Beitrags geht der Verfasser der Frage nach, welche Rolle Großbritannien im GPA zukünftig einnehmen kann. Hierbei zeigt er verschiedene Initiativen der US-Regierung auf, an denen Großbritannien sich beteiligten könne, um den weiteren Bestand und die Weiterentwicklung des GPA zu gewährleisten.

Ausgehend einer Entscheidung der VK Hessen, Beschluss vom 01.07.2020 - 69d VK 2-32/2020 und der darauffolgenden Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.10.2020 – 11 Verg 9/20 skizziert der Verfasser anhand von weiteren vergaberechtlichen Entscheidungen die vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Preisgleitklauseln und die Grenzen des Preisgleitklauselgesetzes. Er arbeitet heraus, dass die Auswahl des passenden Index grundsätzlich unter das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers falle. Durch das PrKG sei es jedoch verboten, Preise an unpassende Kostenentwicklungen zu binden. Die Entscheidung, ob überhaupt eine Preisgleitklausel angeboten wird, liege jedoch im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts bei Auftraggeber.

Die Autoren beschäftigen sich mit der Frage, ob im Falle einer bestehenden Rahmenvereinbarung über den gleichen Auftragsgegenstand ein Einzelauftrag neben der bestehenden Rahmenvereinbarung getätigt werden darf. Anlass hierfür bietet der Beschluss vom 23.06.2020 (VK 15 / 20 – K) der VK Rheinland. Zunächst werden zur Einleitung die verschiedenen Typen von Rahmenvereinbarungen (einseitig verbindlich, beidseitig verbindlich und beidseitig unverbindlich) unterschieden und erläutert. Zivilrechtlich werden diese Unterscheidungen eingeordnet. Sodann fokussiert der Beitrag auf die Entscheidung der VK Rheinland und die Kritik hieran. Die Autoren verteidigen die Entscheidung unter Heranziehung der RL 2014/24/EU (etwa Erwägungsgrund 61). Der Streit um die Rechtsfrage wird ausführlich dargestellt mit Verweis auf die Literaturmeinungen. Vor- und Nachteile verschiedener Vorgehensweisen in der Praxis werden dargestellt. So könne der Abschluss einseitig verpflichtender nicht „exklusiver“ Rahmenvereinbarungen die Verteuerung der Angebote zur Folge haben, wenn die Bieter über entsprechende Wagniszuschläge die unsicheren Geschäftsaussichten in ihrer Angebotskalkulation berücksichtigen. Im Folgenden arbeiten die Autoren unter anderem heraus, dass es unzulässig ist, eine Rahmenvereinbarung auszuschreiben, wenn kein konkreter Bedarf für die Liefer- oder Dienstleistung besteht. Als Fazit fassen die Autoren die Entscheidung zusammen: Vergaberechtlich ist die Vergabe von Einzelaufträgen trotz einer bestehenden Rahmenvereinbarung zulässig, wenn der Auftraggeber nur eine einseitige verpflichtende Rahmenvereinbarung eingegangen ist. Der praktische Anwendungsbereich für diese Möglichkeit wird jedoch als gering eingeschätzt.

Der Autor beginnt seinen Beitrag mit einem Hinweis auf das fortlaufende Auftreten neuer Rügearten im Wettbewerb um Bauleistungen der öffentlichen Hand. Der Beitrag widmet sich dem konkreten Rügeverhalten der Bieter unter Beachtung der geltenden Normen, Literatur und Rechtsprechung. In einem ersten Abschnitt betrachtet der Autor die Besonderheiten des Marktes im Wettbewerb um Bauleistungen. Kennzeichnend sei insbesondere die Fokussierung und Spezialisierung mittelständischer Unternehmen auf diesen Markt. Anschließend wird die Frage aufgeworfen, ob ein Rügemuster erkennbar sei, um sodann einen näheren Blick auf die Beschaffung von Bauleistungen zu werfen. Mit Blick auf die Beschaffung von Bauleistungen erfolgen grundlegende Ausführungen zur Ausschreibung und zum Thema Rügen, bevor der Autor die zentrale Thematik des Beitrags, den Umgang mit Eigenerklärungen, Bescheinigungen und sonstigen Nachweisen, fokussiert. Als erstes Zwischenergebnis hält er sodann fest, öffentliche Auftraggeber seien nicht dazu berechtigt oder verpflichtet, das preisgünstigste Angebot auszuschließen. Ein zwingender Ausschluss setze vielmehr voraus, dass der Auftraggeber die Vorlage von Zertifikaten oder Gutachten mit Angebotsabgabe gefordert oder sich das zumindest vorbehalten habe. Denkbar seien nur besondere Ausnahmesituationen, in denen Auftraggeber verlangen dürften und müssten, dass Bieter Zertifikate oder Gutachten zu Produkten Dritter vorlegen. Schließlich befasst sich der Beitrag mit Reaktionsmöglichkeiten der Vergabestelle. Unabhängig von der vergaberechtlichen Einordnung plädiert der Autor dafür, dass öffentliche Auftraggeber sicherstellen, nur mit Vertragspartnern zusammenzuarbeiten, die das leisten werden, was er beschaffen möchte. Der Beitrag schließt mit einer kurzen Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

Ausgehend von einem einleitenden Überblick zu der am 1. Januar 2021 in Kraft getretenen neuen Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI), dessen Hintergrund ein Urteil des EuGH (Urt. v. 04. 07. 2019 – C-377/17) zur Europarechtswidrigkeit der Mindest- und Höchstsätze war, Im ersten Schritt passte der Gesetzgeber, zeigt der Autor die Änderungen der Regelungen der VgV durch das „Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen und anderer Gesetze“ auf.
Zunächst gehen die Autoren auf den Grundsatz des Leistungswettbewerbs bei Planerleistungen bzw. des neugefassten § 76 Abs. 1 S. 1 VgV ein und kommen zu dem Ergebnis, dass die Änderungen der HOAI nicht zu einer grundsätzlichen Neuausrichtung der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen führen würde und, dass diese weiterhin im Leistungswettbewerb zu vergeben sein. Hierbei könne der Preis grundsätzlich auch mitberücksichtigt werden, dürfe aber keine alleinige oder hervorgehobene Rolle spielen. Die Festpreisvergabe stelle die Reinform des Leistungswettbewerbs dar und solle bei der Vergabe von Planerleistungen verstärkt in Betracht gezogen werde.
Anschließend zeigen die Autoren die Anwendung der HOAI 2021 im Rahmen des § 76 Abs. 1 S. 2 VgV auf und arbeiten heraus, dass zukünftig die Unverbindlichkeit der HOAI bei der Vergabe von Planerleistungen dazu führen könne, dass Angebote unter- oder oberhalb des Basishonorarsatzes oder oberen Satzes nicht einfach ausgeschlossen werden dürften. Das Unterschreiten des jeweiligen HOAI-Basishonorarsatzes sollte nach Ansicht der Autoren dennoch der wesentliche Indikator für die Prüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots iSd § 60 Abs. 1 VgV sein. Außerdem stellen sie fest, dass, wenn keine Festpreisvergabe durchgeführt werde, der Preis nur ein Kriterium, das beim Zuschlag zu berücksichtigen sei. Der Grundsatz des vorgeschriebenen Leistungswettbewerbes rechtfertige es, dass qualitätsbezogene Gesichtspunkte im Vordergrund stehen müssten.
Im Rahmen eines abschließenden Ausblicks stellen die Autoren fest, dass die neue HOAI 2021 auch im Vergaberecht Anwendungs- und Anwenderfragen hervorrufen werde. Hierzu gehöre unteranderem der scheinbare Widerspruch zwischen dem Fehlen eines verbindlichen Preisrechts und dem Primat des Leistungswettbewerbs festhält. Wegen der fehlenden Verbindlichkeit der HOAI prognostizieren die Autoren, dass Planer vermehrt über Rüge und Beschwerde den Weg zur Vergabekammer aufsuchen, wenn bei ihnen der Eindruck entstehe, dass das Honorar entscheidungs- und zuschlagserheblich war und ein unzulässiger Preiswettbewerb vorlag.