Die Verfasserin stellt fest, dass das Nachfordern berichtigter Unterlagen in der Vergabepraxis sehr restriktiv gehandhabt wird und fehlerhaft eingereichte Unterlagen häufig den Angebotsausschluss zur Folge haben. Dies führe zu Wettbewerbseinschränkungen und unwirtschaftlichen Ergebnissen. Ursächlich hierfür seien die Entscheidungen einiger Oberlandesgerichte. Davon ausgehend untersucht die Verfasserin, ob die bestehenden Regelungen flexibler angewendet werden könnten. Hierzu beleuchtet sie die Richtlinienregelungen, die Rechtsprechung des EuGH, die Umsetzung ins nationale Recht sowie beispielhaft die Umsetzung in Frankreich. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die öffentlichen Auftraggeber Bieter zur Berichtigung fehlerhafter unternehmensbezogener Unterlagen auffordern dürfen. Darüber hinaus sollte zudem erwogen werden, die nationalen Vergabevorschriften dahingehend zu ändern, dass auch die Berichtigung fehlerhafter nicht wertungsrelevanter leistungsbezogener Unterlagen zulässig ist. Transparenz und Gleichbehandlung müssten jedoch gewahrt bleiben. Die Ansicht, dass die Nachforderung wertungsrelevanter Unterlagen im Anwendungsbereich der VOB/A zulässig ist, sei daher abzulehnen.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2019 zur Inhouse-Vergabe auseinander. Zu Beginn erläutert er den Sachverhalt und die Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs Litauens. Der wesentliche Teil der Entscheidung rankt sich um die Frage, ob Mitgliedstaaten an eine Befreiung von der Anwendung der Richtlinie 2014/24/EU wegen einer Inhouse-Vergabe höhere Forderungen stellen können als in der Richtlinie selbst vorgesehen sind. Dies wird vom EuGH und auch vom Autor bejaht. Im Weiteren setzt sich der Autor mit der vom EuGH ebenfalls thematisierten Frage auseinander, ob Mitgliedstaaten bei der Festlegung höherer Anforderungen frei sind. Beide kommen zu dem Ergebnis, dass das nicht der Fall ist, sondern sich die Anforderungen am Unionsrecht und insbesondere am AEUV messen lassen müssen. Der Autor weist in seinem Ausblick darauf hin, dass der EuGH mit dieser Entscheidung die besondere Bedeutung des Primärrechts betont hat.

Der Aufsatz beleuchtet das indische Vergaberecht vor dem Hintergrund der COVID-19 Pandemie und der Herausforderungen, die sich dabei bei der Beschaffung medizinischer Güter stellen und wie das Rechtsregime damit umgehen kann.

In seinem Beitrag untersucht der Autor, ob das EU-Vergaberechtsregime seinem Zweck auch in Zeiten der Corona-Pandemie gerecht wird. Ausgehend von einer Analyse der Vorschriften in der EU-Vergaberechtsrichtlinie 2014/24/EU werden vor allem der Tatbestand der „Dringlichkeitsvergabe" i.S.v. Art. 32 Abs. 2 lit. c) sowie die Vorschrift zu Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit i.S.v. Art. 72 der Richtlinie beleuchtet. In diesem Kontext geht der Autor vor allem auch der Frage nach, ob diese Vorschriften den Auftraggebern die notwendige Flexibilität gewährleisten, um den Herausforderungen der Corona-Pandemie effektiv zu begegnen. Dies ist aus Sicht des Autors weitgehend der Fall. Gleichwohl identifiziert er auch gesetzliche Unzulänglichkeiten im Regelungsregime und schlägt einzelne Modifikationen vor, um in Krisensituationen notwendigen Beschaffungsbedarfen noch besser gerecht zu werden.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2019 zur Inhouse-Vergabe auseinander. Zu Beginn erläutert er den Sachverhalt und die Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs Litauens. Der wesentliche Teil der Entscheidung rankt sich um die Frage, ob Mitgliedstaaten an eine Befreiung von der Anwendung der Richtlinie 2014/24/EU wegen einer Inhouse-Vergabe höhere Forderungen stellen können als in der Richtlinie selbst vorgesehen sind. Dies wird vom EuGH und auch vom Autor bejaht. Im Weiteren setzt sich der Autor mit der vom EuGH ebenfalls thematisierten Frage auseinander, ob Mitgliedstaaten bei der Festlegung höherer Anforderungen frei sind. Beide kommen zu dem Ergebnis, dass das nicht der Fall ist, sondern sich die Anforderungen am Unionsrecht und insbesondere am AEUV messen lassen müssen. Der Autor weist in seinem Ausblick darauf hin, dass der EuGH mit dieser Entscheidung die besondere Bedeutung des Primärrechts betont hat.

Der Verfasser erläutert die Entscheidung des BGH vom 17.9.2019 – X ZR 124/18. Der BGH hatte in seinem Urteil klargestellt, dass ein Bieter in einem europaweiten Vergabeverfahren mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht präkludiert ist, auch wenn er den Verstoß nicht zuvor im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht hat. Zudem hatte sich der BGH zur Frage eines möglichen Mitverschuldens des Bieters nach § 254 BGB geäußert und lehnte dieses im konkreten Fall ab, da die Rüge des Bieters auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen wurde, um das Vergabeverfahren nicht weiter hinauszuzögern. Der Verfasser spricht sich dafür aus, dass einem Bieter, der nicht zumindest gerügt hat, es nicht gestattet sein sollte, diesen Fehler nachträglich in einem Schadenersatzprozess vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Das Korrektiv könne das Mitverschulden aufgrund einer fehlenden Rüge im vorhergehende Vergabeverfahren sein. Darauf sollten Vergabestellen achten. Umgekehrt sollten Bieter nicht auf eine Rüge verzichten, um in einem späteren Schadensersatzprozess gegen den Auftraggeber nicht unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zu unterliegen.

Aus der Monatsinfo 7/2020: Wer sich mit dem Vergaberecht befasst, merkt bald, dass die Erfahrungen der Praxis die Weiterentwicklung des Vergaberechts prägen und bestimmen. Immer geht es um die Berücksichtigung der „best practice“ und die Vermeidung einer Wiederholung von Fehlern. Welche Erfahrungen haben aber die ursprüngliche Entwicklung des Vergaberechts begleitet? Warum ist das Vergaberecht so, wie es eben ist? In seiner Dissertation stellt Schoenmaker auf insgesamt über 900 Seiten die Entwicklung des Vergaberechts „Von den antiken Ursprüngen bis zur Gegenwart“ vor. Dabei stellt er als ein Ergebnis fest: „Die Ursprünge des heutigen Vergabeverfahrens gehen auf wettbewerbliche, mündliche Lizitationsverfahren im antiken Griechenland und Italien zurück …“ (S. 817). Die Darstellung „Von den Frühformen der Vergabe bis zum Mittelalter“ beginnt mit dem Alten Orient und führt in über 100 Seiten über das antike Griechenland und die römische Republik in das Hoch- und Spätmittelalter. Im nächsten Abschnitt werden die Entwicklungen bis zu den Reformen im 19., Jahrhundert dargestellt. Entsprechend der kleinteiligen staatlichen Struktur müssen hierzu eine Vielzahl regionaler Entwicklungen zumindest beispielhaft dargestellt werden. Die in Deutschland heute noch geltende VOB/A begegnet dem Leser ab dem übernächsten Abschnitt über die Zwischenkriegszeit und den Zweiten Weltkrieg ab den Seiten 490. Die Darstellung macht deutlich, welche grundsätzlichen Grundgedanken über den betrachteten Zeitraum den Vorgaben für Vergabeverfahren in hoher Kontinuität zugrunde liegen, wie etwa eine seit der Antike anzutreffende hohe Bedeutung der Transparenz. Viele Probleme und manche Lösungsansätze kommen dem heutigen Betrachter nur zu bekannt vor. So lassen sich dem Buch nicht zuletzt zahlreiche Anregungen und Gedankenanstöße für das Verständnis des geltenden Rechts entnehmen. Als Beispiel sei die Darstellung der Diskussion über das „richtige“ Zuschlagskriterium vor dem Zweiten Weltkrieg und der ebenfalls in der Zwischenkriegszeit vorangetriebene Mittelstandsschutz erwähnt.

… ein langweiliges, vielleicht sogar ein ermüdendes Thema? – vielleicht bisher, bei möglicherweise nur oberflächlicher Befassung. Beim Lesen dieses Fachbuchs wird dieses wichtige Thema lebendig!
Den Autoren geht es bei der Betrachtung des Themas aber auch nicht in erster Linie oder gar allein darum, dass jedes Jahr enorme Geldmengen per Zuwendung gerade für vergaberelevante Vorhaben fließen, sondern es steht im Vordergrund , dass eine recht- und ordnungsgemäße Verwendung dieser bevorzugt öffentlichen Mittel erfolgen soll bzw. muss und wie das vonstatten gehen soll. Der begehbare Weg dorthin wird dabei in logischen Schritten aufgezeigt. Zum einen sollen diese Mittel ja dem geplanten Zweck entsprechend verwendet werden und z.B. nicht in den Kassen von Betrügern landen – ja, das gibt es wirklich(!), zum anderen sollen die rechtmäßigen Akteure aber auch Freude und Motivation beim Einsatz dieser Mittel erleben – beim Lesen dieses Fachbuchs wird diese Freude, wird diese positive Haltung aktiviert!
Mit dem Fachbuch „Vergaberecht bei Zuwendungen“ ist es gelungen, auf für das Thema „überschaubaren“ rund 350 Seiten einen Themenkomplex zu behandeln, der sowohl dem Newcomer in dieser Materie als auch dem Insiderkreis von großem Nutzen sein wird! Gerne bestätige ich hier die Einschätzung der Autoren in dem Kapitel „ Typische Fehler in Vergabeverfahren im Zuwendungsrechtsverhältnis“, die mit dem einleitenden Hinweis Mut machen „ob man sich als Zuwendungsnehmer neu im Vergaberechtsdschungel bewege oder schon einschlägige Erfahrung gesammelt habe: die hier angesprochenen bzw. behandelten Themen seien die Säulen für eine solide Vorbereitung von Vergabeverfahren“. Eine dieser zentralen Säulen ist das dringend gebotene Erfordernis einer nachvollziehbaren Dokumentation von getroffenen Entscheidungen – eine aus Insidersicht unbedingt zu beachtende Empfehlung, ja Verpflichtung!
Das Fachbuch befasst sich nicht nur mit Zuwendungsrecht und mit Vergaberecht im engeren Sinne, vielmehr wird dem Leserkreis ein Breitbandspektrum zu diesen Themen geboten. Dieses wird noch ergänzt durch weitere fachliche Bereiche, die in einem engen Zusammenhang zu den Basisthemen stehen. Hierzu nur beispielhaft einige Fachbegriffe: EU-Beihilferecht; Binnenmarktrelevanz; Rechtsschutz in der Förderung; vorzeitiger Maßnahmenbeginn – ist das wirklich ein Risiko und ggf. für wen und, wie kann ich einen förderschädlichen vorzeitigen Beginn verhindern oder gar heilen; u.v.a.m.
Das hier besprochene Werk sollte nach meiner wirklich gründlichen Analyse in der Bibliothek keiner Einrichtung fehlen, die sich mit Themen wie Zuwendungsrecht, Vergaberecht, staatliches Beihilferecht, Verwendung von Mitteln der Europäischen Kommission udgl. befasst. Dabei sollte das Fachbuch nicht nur in der Bibliothek verfügbar sein, es sollte vielmehr zu Rate gezogen werden bei zu entscheidenden Vorgängen oder Situationen – je früher im jeweiligen Entscheidungsprozess, desto besser.
Um keinen falschen Eindruck zu erwecken: Das Buch liest sich nicht immer ganz leicht – ich meine, das wird von einem qualifizierten Fachbuch aber auch nicht erwartet. Es gibt aber definitiv Antwort auf eine Vielzahl von Fragen, die genannten und darüber hinaus auch sonstige Fachbereiche betreffend.
Die Tatsache, dass einzelne Teilthemen auch wiederholt erörtert werden, weil es eben zum jeweiligen Teilthema passt, empfand ich eher als vorteilhaft.
Das Fachbuch ist in übersichtlich gestaltete Themenbereiche und diese wiederum in thematische Abschnitte gegliedert. Hier ein nicht abschließender Überblick zu den Themenbereichen: Vergaberecht im zeitlichen Verlauf der Förderung, Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts in der Förderung, Typisch Fehler in Vergabeverfahren im Zuwendungsrechtsverhältnis, Abschluss der Förderung, Überlagerung durch das EU-Recht, Rechtsschutz in der Förderung.
Sehr positiv fallen die zahlreichen Vorgänge aus der konkreten Praxis auf, welche die nicht immer einfache Thematik mit Leben erfüllen und dazuhin wirklich begreifbar machen. Diese Situationen aus der Praxis werden nützlich ergänzt durch geeignete, sachdienliche Hinweise.
Hier nur ein exemplarisches Beispiel:
Der Themenkomplex „Abschluss der Förderung“ startet nach einem kurzen „Inhaltlichen Überblick“ mit einem wirklich interessanten konkreten Vorgang (Anmerkung: Es geht hier um einen vergabepflichtigen Zuwendungsfall, der nicht „sauber“ abgewickelt worden ist). Neben grundsätzlichen Darstellungen werden im Folgenden immer wieder konkrete Situationen erläutert, die in der Förderpraxis häufig eine Rolle spielen. Besonders spannend finde ich die Tatsache, dass stets – aus meiner Sicht objektiv – sowohl die Perspektive des Zuwendungsgebers als auch die des Zuwendungsempfängers beleuchtet wird. Immer wieder taucht dann die „Kontrollfrage für den Beispielsfall“ auf – und sie wird auch beantwortet. Fair in diesem Zusammenhang ist der Hinweis, dass es in vielen Situationen eben nicht nur eine „richtige Lösung“ gibt, sondern dass eben die „Besonderheiten des Einzelfalls“ beachtet werden dürfen bzw. müssen.
Angemessenen Raum nimmt auch die Tatsache ein, dass die Europäische Union den Mitgliedstaaten erhebliche finanzielle Mittel bereitstellt, um Maßnahmen und Projekte unterschiedlicher Art zumindest anteilig zu finanzieren. Aktuell wurde ja der Mehrjährige Finanzrahmen für den Zeitraum 2021-2027 durch den Europäischen Rat entschieden und wird im Europäischen Parlament derzeit beraten. Es geht dabei um die gigantische Summe von mehr als 1.800 Mrd. Euro, einschließlich des Pakets „Next Generation-U“, also dem Aufbauinstrument für Europa nach der COVID-19-Pandemie. Ein wesentlicher Teil dieser Mittel wird mit Sicherheit im Wege von Zuwendungen bewilligt werden, bei denen das Vergaberecht eine zentrale Rolle spielen wird. Das vorliegende Fachbuch macht uns fit für eine grundsätzlich fehlerfreie Nutzung dieser Mittel!
Die EU hat Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen verfasst, die bei Vergabeverstößen anzuwenden sind. Diese Leitlinien sind – auszugsweise - in dem Fachbuch abgedruckt, einschließlich einzelner Finanzkorrektur-Werte. Aber nicht nur das, vielmehr befasst sich das Fachbuch ganz bewusst und sehr praxisorientiert mit der Situation, die der Einsatz von EU-Mitteln mit sich bringt – und zwar nicht mit dem Ziel, von dem Einsatz von EU-Mitteln abzuschrecken, sondern vielmehr, um Sicherheit bei der korrekten Verwendung von EU-Mitteln zu erzielen.
Abschließend noch zwei Anmerkungen:
In zahlreichen Fußnoten wird auf themenspezifische Entscheidungen von Gerichten bis hin zum EuGH verwiesen – sehr nützliche Fundstellen! Auch die Hinweise auf einschlägige Kommentare erhöhen den praktischen Nutzen des Fachbuchs.
Lesenswert sind auch die am Ende des Fachbuchs dargestellten „Tipps für Zuwendungsempfänger in Kürze“. Insgesamt werden neun Tipps gegeben, die sowohl für den Zuwendungsempfänger als auch durchaus für Zuwendungsgeber von Nutzen sein dürften.
Das Fachbuch „Vergaberecht bei Zuwendungen“ ist im Mai 2020 in der Schriftenreihe des forum vergabe e.V. unter Herausgeber- und Autorenschaft von Rechtsanwalt Michael Pilarski und unter Mitwirkung von sechs weiteren Fachanwältinnen und Fachanwälten im Verlag Reguvis Fachmedien GmbH, Köln; erschienen. Reguvis ist Kooperationspartner der Bundesanzeiger Verlag GmbH, Köln.
Ein Erwerb des Fachbuchs „Vergaberecht bei Zuwendungen“ lohnt sich nach meiner Einschätzung unbedingt – sich mit dessen Inhalt zu befassen, ist wirklich nützlich.

Der Beitrag befasst sich mit Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit aufgrund der Anwendung einer Überprüfungsklausel. Die Verfasserin untersucht hierzu den aktuellen Stand der Rechtsprechung des EuGH und des Supreme Court of the United Kingdom sowie empirische Forschungsergebnisse zur Anwendungspraxis von Überprüfungsklauseln im Sinne von Art 72 Abs. 1 a) Richtlinie 2014/24/EU. Sie arbeitet heraus, dass die praktische Anwendung von Überprüfungsklauseln große Unsicherheiten und Schwierigkeiten erzeugt, sobald sich für eine Partei das Risiko einer Nachprüfung abzeichnet. Anhand der Rechtsprechung zeigt sie auf, dass Überprüfungsklauseln „klar, präzise und eindeutig" formuliert sein müssen. Diese Details müssten von den Bietern in gleicher Weise verstanden werden. Sie sollten so formuliert sein, dass zum Zeitpunkt der Umsetzung keine Verhandlungen mehr erforderlich seien. Werden Verhandlungen dennoch erforderlich, deute dies darauf hin, dass die Klausel nicht genau genug definiert wurde da sie für unterschiedliche Auslegungen offen ist. Dann könne jedoch anhand des Kriteriums der wesentlichen Vertragsänderung geprüft werden, ob die Änderung zulässig ist.

Einleitend zeigt der Verfasser auf, dass die Umsetzungsfristen für den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren abgelaufen sind. Anschließend erläutert er § 38 Abs. 4 UVgO, der für bestimmte Verfahrensarten und Wertgrenzen Ausnahmen von der Verwendung elektronischer Mittel im Sinne der UVgO zulässt. So kann z.B. ausdrücklich das Fax zur Angebotsabgabe genutzt werden. Den Einsatz einer E-Mail lehnt der Verfasser hingegen in seinem Beitrag vehement ab, da diese nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist unter Verschluss gehalten werden und manipulierbar seien. Insgesamt spricht er sich für einen umfassenden Einsatz der eVergabeportale auch bei Auftragsvergaben, die der Gesetzgeber gerade davon ausgenommen hat, aus.