Der Beitrag gibt einen Überblick über den aktuellen Entwurfsstand einer überarbeiteten VOB/B (BMIEntwurf).
Im Mittelpunkt des Entwurfs stehe die Anpassung an die §§ 650a ff BGB und den gestärkten
Kooperationsgedanken mit der Zielrichtung praxisgerechtere Lösungen zu regeln, als die das BGB
bereitstellt. Dafür soll das unmittelbare Anordnungsrecht des Bestellers in abgeschwächter Form (aber
stärker als im BGB) erhalten bleiben. Eine sofortige Befolgungspflicht besteht künftig grundsätzlich nur
noch bei Eilbedürftigkeit (§ 1 Abs. 4 VOB/B-Entwurf) oder bei Scheitern der Verhandlungen über die Mehroder
Mindervergütung. Die Nachtragsvergütung wird anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten
errechnet, flankiert mit Vermutungsregelungen. Neu ist auch eine Regelung zu den Kostenfolgen von
Bauzeitverlängerungen. Der Entwurf sei innerhalb des DVA umstritten und habe großen Diskussionsbedarf
ausgelöst, sodass aus Sicht der Verfasser derzeit offen ist, wann mit einer geänderten VOB/B gerechnet
werden kann.

Der Entwurf sei innerhalb des DVA umstritten und habe großen Diskussionsbedarf ausgelöst, so dass aus Sicht der Verfasser derzeit offen ist, wann mit einer geänderten VOB/B gerechnet werden kann.

Der Beitrag befasst sich mit den vergaberechtlichen Schwachstellen und der Funktion des Strafrechts bei
der Bekämpfung sog. Kick-Backs, also von Zuwendungen des Bieters an einen Bediensteten des
öffentlichen Auftraggebers als Gegenleistung für die Auftragserteilung, diese indirekt finanziert aus der
Vergütung, die der Auftraggeber an das Unternehmen leistet. Nach einer Beschreibung des Problemfeldes
und der Darstellung der Aktualität und Relevanz der Thematik geht der Autor auf vergaberechtliche
Regelungsdefizite und durch das aktuelle Vergaberecht begünstigte bzw. eröffnete „Einfallstore" ein (z.B.
im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb oder im Rahmen der Leistungsbeschreibung). Er
konstatiert des Weiteren das Fehlen adäquater vergaberechtlicher Sanktionen, insbesondere wegen der
Ausgestaltung des Tatbestandes des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB lediglich als fakultativen Ausschlussgrund.
Vor diesem Hintergrund wird die Rolle des Strafrechts als Instrument zur Bekämpfung von „Kick-Backs"
näher beleuchtet, wobei der Untreuetatbestand und seine Anwendung in der Rechtsprechung des BGH im
Vordergrund stehen. Diese wird im Einzelnen analysiert und auch verfassungsrechtlich bewertet. De lege
ferenda werden u.a. Vorschläge zur Schärfung des vergaberechtlichen Instrumentariums unterbreitet,
darunter eine Ausweitung der ex-ante-Transparenzpflicht nach § 135 Abs. 3 GWB, die Schaffung eines
Akteneinsichtsrechts für die Zeit nach Zuschlagserteilung, die Ergänzung der Unwirksamkeitstatbestände
des § 135 GWB um Fälle strafrechtlicher Verfehlungen und personell-organisatorische Maßnahmen auf
Auftraggeberseite (z.B. Normierung eines Vier-Augen-Prinzips).

Der Autor beschäftigt sich anlässlich der Corona-Pandemie und der damit verbundenen steigenden
Akzeptanz von Homeoffice, die Arbeitnehmern im Hinblick auf die Wahl ihres Arbeitsortes eine weitaus
größere Flexibilität bietet, mit der Frage, ob diese Änderung der Arbeitsweise nicht viel mehr und weitaus
besser mit der in § 157 Abs. 4 2 GWB gesetzlich garantierten Unabhängigkeit der
Vergabekammermitglieder im Einklang steht als die vor der Pandemie geltenden Regelungen aus den
Dienstvereinbarungen, die beispielsweise die Tätigkeit vor Ort in der Behörde sowie die Einhaltung
bestimmter (Service-)Zeiten vorsahen. In diesem Zusammenhang untersucht der Autor, ob und
gegebenenfalls inwieweit die im GWB festgelegte Unabhängigkeit der Vergabekammermitglieder durch
entsprechende behördeninterne Regelungen, die bestimmte Vorgaben hinsichtlich des Ortes und der
Zeiten der Tätigkeit treffen, in unzulässiger Weise tangiert wird. Zur Klärung dieser Frage beleuchtet er in
einem ersten Schritt die in § 157 Abs. 1 GWB geregelte institutionelle Unabhängigkeit der
Vergabekammern. Hierbei stellt er fest, dass der Gesetzgeber den Mitgliedern der Vergabekammer
korrespondierend mit der von BGH und BSG angenommenen gerichtsähnlichen Stellung der
Vergabekammern als Institution zumindest eine richterähnliche Unabhängigkeit eingeräumt hat und die
gesetzlich in § 157 Abs. 4 2 GWB verankerte richterähnliche Unabhängigkeit zu beachten ist. Zudem hebt
der Autor hervor, was im Allgemeinen die Unabhängigkeit des Richters in seiner alltäglichen Arbeit
ausmacht und worin die Unterschiede im Vergleich zur herkömmlichen Verwaltungstätigkeit liegen.
Hierfür zitiert er Ausführungen des BGH aus dem Urteil vom 16.11.1990, in dem dieser in seiner Funktion
als Dienstgericht des Bundes darüber zu entscheiden hatte, ob durch die Einführung einer gleitenden
Arbeitszeit die den Mitgliedern des Bundesrechnungshofs über Art. 114 Abs. 2 1 GG garantierte richterliche
Unabhängigkeit verletzt wird. Als Fazit stellt der Autor fest, dass sich die Frage, ob behördeninterne
Dienstvereinbarungen/-anweisungen usw., die die Tätigkeit der hauptamtlichen
Vergabekammermitglieder vor Ort in der Behörde sowie die Einhaltung bestimmter (Service-)Zeiten
vorsehen, mit § 157 Abs. 4 2 GWB vereinbar sind, dahingehend beantworten lässt, dass solche Regelungen
die bundesgesetzlich garantierte Unabhängigkeit der hauptamtlichen Vergabekammermitglieder
tatsächlich in unzulässiger Weise berühren. Aus Gründen der Klarstellung sei eine Ergänzung des § 157
Abs. 4 GWB durch den Gesetzgeber in der Weise, dass in einem weiteren Satz 3 bestimmt wird, dass Art.
97 GG entsprechend gilt, erforderlich. Dies würde noch besser der Vorgabe aus der Rechtsmittelrichtlinie,
wonach „die gleichen Regelungen wie für Richter“ zu gelten habe, entsprechen.

Dieser Artikel hat die Entwicklung sowie kritische Punkte in Bezug auf die EU-Vergaberegelungen vis-à-vis
der Verhinderung von Angebotsmanipulationen/Angebotsabsprachen zum Thema. Die Autorin ist der
Ansicht, dass hinreichende Regelungen zur Verhinderung von Angebotsabsprachen seitens der Bieter
weder systematisch noch konsequent in die EU-Vergaberegeln eingeflossen sind. Darüber hinaus stellt sie
fest, dass die entsprechenden Aspekte der EU-Vergaberegeln zu Angebotsabsprachen nicht parallel zur
Anti-Kartell-Gesetzgebung in Europa entstanden sind, sondern völlig unabhängig von diesen. In ihrem
Aufsatz beschäftigt sich die Autorin unter anderem intensiv mit den früheren Vergaberegelungen und geht
der Frage nach, ob Kartelle und speziell das Problem von Angebotsabsprachen in den frühen Vorschriften
erwähnt wurden und ob das öffentliche Beschaffungswesen in die frühe EU-Antikartellgesetzgebung
Eingang fand. Zusammenfassend stellt sie unter anderem fest, dass die Richtlinie 2014/24/EU in erster
Linie geschaffen wurde, um das Verhalten von Auftraggebern und weniger das der Bieter zu regulieren,
sodass dem Problem von Angebotsmanipulationen folglich kaum Beachtung geschenkt worden sei. All
diese Aspekte hätten zur Folge, dass die aktuelle Richtlinie 2014/24/EU in Bezug auf die Verhinderung von
Angebotsabsprachen nicht hinreichend rechtssicher ausgestaltet worden ist und noch ein weiter Weg zu
gehen ist, um diesem Problem hinreichend Rechnung zu tragen.

In ihrem Aufsatz erläutern die Autoren eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Frage, ob ein
Null-Euro-Angebot, das für die zu erbringende Dienstleistung vom öffentlichen Auftraggeber keine
Gegenleistung verlangt, auszuschließen ist. In dem vom EuGH zu beurteilenden Sachverhalt führte das
slowenische Innenministerium ein Vergabeverfahren über einen Auftrag für den Zugang zu einem
Rechtsinformationssystem für einen Zeitraum von 24 Monaten durch, bei dem der geschätzte Auftragswert
knapp unter 40.000 Euro netto lag. Das Angebot des Unternehmens Tax-Fin-Lex d.o.o. sah einen Endpreis
von null Euro vor, weshalb der Auftraggeber es vom Vergabeverfahren ausschloss. Der Antrag des Bieters
auf Überprüfung der Entscheidung mit dem er vortrug, sich von dem Auftrag Zugang zu einem neuen
Markt, die Gewinnung neuer Nutzer und entsprechende Referenzen zu versprechen, wurde vom
Auftraggeber abgelehnt und an die Staatliche Kommission für die Überprüfung von Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Aufträge verwiesen, die den Fall dem EuGH vorlegte. Sie hatte Zweifel an der Entgeltlichkeit
des Vertragsverhältnisses und stellte daher die Frage, ob das Merkmal eines öffentlichen Auftrags im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU erfüllt sei und ob die Norm eine Grundlage für die Ablehnung eines
Angebotes mit einem Angebotspreis von null Euro darstelle. In Slowenien besteht die Besonderheit, dass
der Gesetzgeber in das nationale Vergaberecht die Definition des „öffentlichen Auftrags“ aus Art. 2 Abs. 1
Nr. 5 RL 2014/24/EU übernommen hat, weshalb der EuGH seine Zuständigkeit bejahte. Er sah den
Anwendungsbereich der EU-Richtlinie als eröffnet an. Wie sich aus Art 1 Abs. 1 RL 2014/24/EU ergebe, gilt
die Richtlinie für „öffentliche Aufträge“ im Sinne ihres Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU, deren geschätzter
Wert nicht unter den in Art. 4 der Richtlinie genannten Schwellenwerten liegt. Mit der Öffnung des
sachlichen Anwendungsbereichs durch Erreichen oder Überschreiten der jeweiligen Schwellenwerte ist das
Vergaberecht der Richtlinie zu beachten. Fallen die abgegebenen Angebote im sich anschließenden
Verfahren geringer als die Schätzung aus, unterschreiten sie den Schwellenwert oder sehen sie – wie in
dem entschiedenen Fall – überhaupt keine Gegenleistung vor, kann hierdurch die einmal begründete
sachliche Anwendbarkeit der Richtlinie nicht entfallen. Auch aus anderen Gründen kann ein „Null-Euro“-
Angebot nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden. Es fehlt hierfür an einer Rechtsgrundlage. Vielmehr
ist eine Aufklärung von „Null-Euro-Angeboten“ auf der Grundlage von Art. 69 RL 2014/24/EU erforderlich.
Der betreffende Bieter sei daher zu Erläuterungen zur Höhe des Angebots gemäß Art. 69 Abs. 1 RL
2014/24/EU aufzufordern, wobei sich diese Erläuterungen insbesondere auf die in Absatz 2 dieses Artikels
genannten Punkte beziehen könnten. Diese Erläuterungen trügen zur Bewertung der Verlässlichkeit des
Angebots bei und ermöglichten den Nachweis, dass sich der Preis von null Euro nicht auf die
ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags auswirken werde. Nach Art. 69 Abs. 3 RL 2014/24/EU müsse
der öffentliche Auftraggeber nämlich die beigebrachten Informationen mittels einer Rücksprache mit dem
Bieter bewerten und er könne ein solches Angebot nur ablehnen, wenn die beigebrachten Nachweise
den/die ungewöhnlich niedrigen Preis/e bzw. Kosten nicht zufriedenstellend erklärten. Der EuGH hat über
diese Frage im vorliegen Fall letztlich nicht selbst entschieden, sondern eine Entscheidung dem nationalen
Gericht überlassen. Die Autoren halten den Ausschluss des Bieters aufgrund der Besonderheiten des
Sachverhalts nicht für zwingend. Sie gehen in ihrer Besprechung noch auf weitere Punkte zur
Entgeltlichkeit eines öffentlichen Auftrags ein.
In Slowenien besteht die Besonderheit, dass der Gesetzgeber in das nationale Vergaberecht die Definition des „öffentlichen Auftrags“ aus Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU übernommen hat, weshalb der EuGH seine Zuständigkeit bejahte.
Er sah den Anwendungsbereich der EU-Richtlinie als eröffnet an. Wie sich aus Art 1 Abs. 1 RL 2014/24/EU ergebe, gilt die Richtlinie für „öffentliche Aufträge“ im Sinne ihres Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU, deren geschätzter Wert nicht unter den in Art. 4 der Richtlinie genannten Schwellenwerten liegt. Mit der Öffnung des sachlichen Anwendungsbereichs durch Erreichen oder Überschreiten der jeweiligen Schwellenwerte ist das Vergaberecht der Richtlinie zu beachten. Fallen die abgegebenen Angebote im sich anschließenden Verfahren geringer als die Schätzung aus, unterschreiten sie den Schwellenwert oder sehen sie – wie in dem entschiedenen Fall – überhaupt keine Gegenleistung vor, kann hierdurch die einmal begründete sachliche Anwendbarkeit der Richtlinie nicht entfallen.
Auch aus anderen Gründen kann ein „Null-Euro“-Angebot nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden. Es fehlt hierfür an einer Rechtsgrundlage. Vielmehr ist eine Aufklärung von „Null-Euro-Angeboten“ auf der Grundlage von Art 69 RL 2014/24/EU erforderlich. Der betreffende Bieter sei daher zu Erläuterungen zur Höhe des Angebots gemäß Art. 69 I RL 2014/24/EU aufzufordern, wobei sich diese Erläuterungen insbesondere auf die in Absatz 2 dieses Artikels genannten Punkte beziehen könnten. Diese Erläuterungen trügen zur Bewertung der Verlässlichkeit des Angebots bei und ermöglichten den Nachweis, dass sich der Preis von null Euro nicht auf die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags auswirken werde. Nach Art. 69 III RL 2014/24/EU müsse der öffentliche Auftraggeber nämlich die beigebrachten Informationen mittels einer Rücksprache mit dem Bieter bewerten und er könne ein solches Angebot nur ablehnen, wenn die beigebrachten Nachweise den/die ungewöhnlich niedrigen Preis/e bzw. Kosten nicht zufriedenstellend erklärten. Der EuGH hat über diese Frage im vorliegen Fall letztlich nicht selbst entschieden, sondern eine Entscheidung dem nationalen Gericht überlassen. Die Autoren halten den Ausschluss des Bieters aufgrund der Besonderheiten des Sachverhalts nicht für zwingend. Sie gehen in ihrer Besprechung noch auf weitere Punkte zur Entgeltlichkeit eines öffentlichen Auftrags ein, die den Aufsatz ebenfalls lesenswert machen.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Kritik von verzögerten und kostspieligen Großprojekten und öffentlichen Auftragsvergaben in Großbritannien auseinander. Insbesondere werden die Probleme der Umsetzungsfähigkeit von Gesetzgebung und Verfahren hervorgehoben. Zunächst werden die Intentionen und Prinzipen der Richtlinien zum Vergaberecht in Großbritannien und in der EU dargestellt. In dem Zusammenhang betrachtet der Autor die anstehenden Veränderungen durch den Brexit. Anschließend werden die Modelle der zentralen als auch der dezentralen Auftragsvergabe analysiert. Der Autor arbeitet die konkreten Schwierigkeiten innerhalb der Beschaffungsbeamten heraus. Der Beitrag endet mit der Forderung eines geschulten und erfahrenen Personals, um die Aufgaben zu übernehmen und die Lösungen der Probleme zu implementieren. Zudem wird die Finanzierung eines akademischen Forschungsprojekts vorgeschlagen zur effektiven Umsetzung der Vereinfachung der Prozesse durch Regeln, Vorschriften und Verfahren mit kürzeren Fristen.

Im Dezember 2020 gab die britische Regierung ihre Thesen für ein Post-Brexit-Vergaberecht im
Vereinigten Königreich bekannt. Sie beabsichtigt u.a. durch eine Reduzierung der zulässigen Verfahren
und durch die Straffung der anzuwendenden Bestimmungen die Beschleunigung und Vereinfachung von
Vergabeverfahren. Der Beitrag setzt sich mit den Vorschlägen im Detail auseinander. Der Autor erblickt in
den Ideen nicht den von der britischen Regierung angekündigten „großen Wurf", sondern eine Variation
des EU-Vergaberechts ohne wesentliche Abweichungen. Er meint, dass aufgrund einer erhöhten
Rechtsunsicherheit bei den Vergabestellen wie auch bei den Bietern sich die beabsichtigten Effekte des
neuen Vergaberechts nicht einstellen würden. Er spricht sich für eine Überarbeitung der Vorschläge aus.

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des BGH vom 08.12.2020 (XIII ZR 19/19) zur Erstattungsfähigkeit
des positiven und des negativen Interesses eines unterlegenen Bieters auseinander. Beim Ersatz des
positiven Interesses stellt er nochmals die Ausgangsvoraussetzungen dar. Er verweist darauf, dass für den
Anspruch auf positives Interesse die Auftragserteilung an einen Dritten erfolgen müsse. Im Rahmen eines
laufenden Vergabeverfahrens stelle das in der Regel kein Problem dar. Problematischer sei es allerdings,
wenn der Auftraggeber ein Vergabeverfahren aufhebt und im Anschluss die Leistung an einen Dritten
vergebe. Neben einer Auftragsidentität im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtung müsse zusätzlich
noch ein Unrechtsmoment gegen sein. Ein solches liege jedenfalls dann nicht vor, wenn sachliche und
willkürfreie Motive für die Aufhebung vorliegen. Der Autor verweist darauf, dass insofern eine sekundäre
Darlegungslast des öffentlichen Auftraggebers bestehe. Könne dieser die Gründe für die Aufhebung nicht
plausibel erklären und den Verdacht unsachlicher und willkürlicher Absichten zerstreuen, sei es billig, dass
ein Anspruch auf positives Interesse zugesprochen werde. Weiter setzt sich der Autor mit dem Ersatz der
eigenen Arbeitskraft beim negativen Interesse auseinander. Er verweist hierbei auf das Grundproblem, dass
die Mitarbeiter in der Angebotsbearbeitung unabhängig davon bezahlt werden, ob sie ein Angebot
bearbeiten oder nicht. Allerdings sei hier mit dem BGH eine wertende Betrachtung vorzunehmen, sodass
ein Ersatzanspruch anzuerkennen sei, auch wenn sich dieser dogmatisch nicht lückenlos in das
Gesamtgebäude des Schadenersatzrechtes einfüge.

Der Autor beleuchtet in seinem Beitrag die Beschaffung von wasserstoffbetriebenen Fahrzeugen durch die öffentliche Hand. Er hebt zunächst hervor, dass Aspekte des Klimaschutzes eine zunehmende Bedeutung bei der öffentlichen Beschaffung spielen. Darunter falle auch der Einsatz wasserstoffbetriebener Fahrzeuge, da diese einen Beitrag zur Verkehrswende leisten könnten. Sodann beginnt der Autor mit der vergaberechtlichen Einordnung. Auch bei der Beschaffung wasserstoffbetriebener Fahrzeuge unterliege die öffentliche Hand grundsätzlich vergaberechtlichen Bindungen. Trotzdem verfüge sie jedoch über ausreichend Spielräume, um eine Beschaffung von wasserstoffbetriebenen Fahrzeugen zu erleichtern. Der Autor knüpft dabei vor allem an das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers an. Dieses gestatte es öffentlichen Auftraggebern, frei zu entscheiden, was Gegenstand der Beschaffung sei. Dabei seien allerdings Grenzen einzuhalten, z.B. mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit. Zudem müssten de lege lata bereits die Vorgaben des § 68 VgV beachtet werden. Sofern es sachlich jedoch durch den Einsatzzweck des Fahrzeugs gerechtfertigt sei, gestatte das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers eine Vorgabe der Antriebsart. Erfolge keine Einengung der angebotsfähigen Fahrzeuge bereits durch eine technische Spezifikation im Rahmen der Leistungsbeschreibung, sei eine Berücksichtigung von Aspekten der Umwelt- und Klimaverträglichkeit im Rahmen der Angebotswertung zulässig. Diese gelinge insbesondere durch eine „wasserstofffreundliche“ Ausgestaltung der Zuschlagskriterien.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit einem Urteil des BGH vom 03.06.2020 auseinander, in welchem dieser dem Kläger einen Unterlassungsanspruch gegen eine interne Vergabesperre unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren zugesteht.

Zunächst stellt der Autor die Entscheidung des BGH vor. Ein eingetragener Verein wurde durch eine interne E-Mail der Berliner Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz von sämtlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen, da der Ehemann der Senatorin für diesen Verein arbeitet. Zur Vermeidung eines Interessenkonflikts sei der Verein zukünftig als ungeeignet auszuschließen. Hiergegen wehrte sich der Verein.

Der BGH führt hierzu aus, dass einem Unternehmen ein grundsätzlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb zusteht, um gegen eine durch einen öffentlichen Auftraggeber verhängte Vergabesperre vor den Zivilgerichten vorzugehen. Dieser Anspruch bestehe sowohl oberhalb als auch unterhalb der Schwellenwerte und könne unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren geltend gemacht werden.
Das Unternehmen konnte sich in dem zugrunde liegenden Fall erfolgreich auf diesen Anspruch berufen, da zwar die Vermutung für einen Interessenskonflikt gemäß § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3a VgV bestehe, diese Vermutung grundsätzlich jedoch durch geeignete und vor allem verhältnismäßige Maßnahmen widerlegt werden könne.
Insoweit wies der BGH darauf hin, dass der öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gehalten sei, durch interne Maßnahmen wie bspw. den Ausschluss seiner vom Konflikt betroffenen Organe bzw. Mitarbeiter vom Vergabeverfahren den vermuteten Konflikt selbst zu vermeiden. Der Ausschluss des Unternehmens durch eine Vergabesperre komme dagegen nur als ultima ratio in Betracht und wegen § 126 GWB auch nur maximal für einen Zeitraum von drei Jahren.

Vor diesem Hintergrund rät der Autor öffentlichen Auftraggebern auf einen Interessenskonflikt primär durch interne Maßnahmen zu reagieren, diese gegenüber den Bietern transparent zu machen und entsprechend zu dokumentieren.
Bieter sollten nicht mehr das nächste Vergabeverfahren abwarten, um gegen eine Vergabesperre vorzugehen und auch ein Vorgehen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht ziehen.