Der Beitrag gibt einen Überblick über die Preisbildungsregeln der VO PR Nr. 30/53. Anlass ist die Neuregelung von 2022, die die praktische Bedeutung der Preisprüfung bei Auftragsvergaben erhöht habe. Der Verfasser stellt die Grundsätze der VO PR Nr. 30/53 und Anlass, Inhalt und Maßstab der Preisprüfung vor. Die 2022 eingeführte Schätzbefugnis der Preisbehörden sei überschießend und systemwidrig und vom anerkannten Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Kostenansätze zu trennen. Diese Kompenzerweiterung der Preisbehörden halte einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

Der Aufsatz befasst sich zu verschiedenen, in der Praxis häufig vorkommenden Konstellationen mit den preisrechtlichen Schwierigkeiten der Bestimmung eines Marktpreises und deren Konsequenzen. Ausgangspunkt ist die gesetzliche Vorrangbestimmung der VO PR 30/53 für Marktpreise vor den verschiedenen Formen des Selbstkostenpreises (sog. Preistreppe). Kann ein Marktpreis festgestellt werden, erübrigt sich die häufig aufwendige Überprüfung der Einhaltung der Anforderungen an Selbstkostenpreise (nach Maßgabe der LSP). Indes ist die Feststellung des Vorliegens eines Marktpreises dann schwierig, wenn kein (funktionierender) Ausschreibungswettbewerb stattgefunden hat oder wenn im Nachhinein aufgrund von Vorkommnissen im Vertragsvollzug (Leistungsabbruch, Durchsetzung von Sekundäransprüchen, Vertragsänderungen) in die ursprünglichen Preisvereinbarungen eingegriffen werden muss. Der Autor befasst sich mit diesen verschiedenen Konstellationen, stellt die jeweils sich ergebende Problemlage dar und gibt Empfehlungen zum Umgang mit den sich in der Preisprüfung stellenden Herausforderungen.

Die Verfasser setzen sich vor dem Hintergrund der immer stärker in den Fokus rückenden Rechtsextremismusszene damit auseinander, wie mit verfassungsfeindlichen Bietern im Vergabeverfahren umzugehen ist. Hierzu wird zunächst der Begriff der Verfassungsfeinde spezifiziert und ausdifferenziert, wobei kritisiert wird, dass der Umgang mit verfassungsfeindlichem Rechtsextremismus im Bereich des Vergaberechts bislang keine Rolle spielt, da allein die Deckung des Beschaffungsbedarfs im Vordergrund steht. Anhand von Beispielen, u.a. der Vergabe der Bewachung einer Erstaufnahmeeinrichtung an einen bekannten Neonazi, werden die Gefahren der Nichtberücksichtigung von Verfassungsfeindlichkeit von Auftragnehmern im Vergabeprozess verdeutlicht. So kam es in der Erstaufnahmeeinrichtung zu Übergriffen seitens Mitarbeitern des Beauftragten auf die Flüchtlinge. Extremistische Personen können demzufolge über das Beschaffungswesen Zugang zu sensibler Infrastruktur und vulnerablen Gruppen erhalten. Dies stelle eine ernsthafte Bedrohung für die demokratische Grundordnung dar. Vorgeschlagen wird, mangels Möglichkeit der Berücksichtigung entsprechender Kriterien im Rahmen der Eignungsprüfung oder Angebotswertung, diese Situation über Ausführungsbedingungen zu adressieren, indem Personen mit rechtsextremistischer, verfassungsfeindlicher Einstellung als potentielle Leistungserbringer ausgeschlossen werden. Die Verfasser räumen indes ein, dass die tatsächliche Ermittlung, ob ein Bieter verfassungsfeindlich ist, praktisch äußert schwierig ist. Eine etwaige Ausführungsbedingung wird sodann an den vergaberechtlichen Rechtmäßigkeitsanforderungen gemessen. Abschließend wird die Parteimitgliedschaft als möglicher Anknüpfungspunkt für eine Verfassungsfeindlichkeit diskutiert.

Der Autor beschäftigt sich mit dem Thema der transparenten Auswahlverfahren bei knappen öffentlichen Gütern. Im Rahmen der Einleitung wird eingangs die verteilungsrechtliche Problematik der öffentlichen Nutzungsrechte aufgezeigt und, dass den traditionellen Verteilungsprinzipien die aktuelle EuGH-Rechtsprechung entgegensteht, die ein Bewerberauswahlverfahren für die Verteilung vorsieht. Sodann geht der Autor in diesem Zusammenhang auf die Entwicklung der Konzessionen in der traditionellen Vergangenheit, in der diese nach Prioritätsprinzip bzw. nach dem Vergaberecht widersprechenden Grundsätzen verteilt worden sind, und konkret auf die Strand- und Mineralwasserkonzessionen ein. Im Anschluss erläutert der Autor konkret die beiden EuGH-Entscheidung zu der Strandkonzession einerseits und Mineralwasserkonzessionen andererseits und befasst sich mit dem weiten Konzessionsbegriff nach deutschem verwaltungsrechtlichem Verständnis außerhalb des förmlichen Vergaberechts, weil die besprochenen EuGH-Entscheidungen nicht den vergaberechtlichen Konzessionsbegriff des GWB, sondern einen verwaltungsrechtlichen Begriff in einem Drei-Personen-Verhältnis und ein Auswahlverfahren außerhalb des öffentlichen Vergaberechts aufzeigen. Weiter werden die Anwendungspflicht des Art. 12 RL 2006/123/EG und die Beendigungspflicht in Bezug auf bestehende Verträge dargestellt. Dann führt der Autor zu den materiellen Auswahlkriterien für künftige Auswahlverfahren aus, die auf objektiven, nicht diskriminierenden, transparenten und verhältnismäßigen Kriterien beruhen müssten. Abschließend zieht der Autor das Fazit, dass die EuGH-Entscheidung zu einer wettbewerblichen Stärkung des Binnenmarktes führen würden, da ein so verstandenes öffentliches Auswahlrecht subjektiv-öffentliche Verfahrensrechte gewähre, aufgrund derer ein strukturiertes Vergabeverwaltungsverfahren durchzuführen sei. EU-Recht schließe im Ergebnis die automatische Konzessionsverlängerung aus.

Die Autorin beschäftigt sich mit dem Spannungsfeld der Kalkulationsfreiheit auf der einen Seite und der "unzulässigen Mischkalkulation" auf der anderen Seite. Der Beitrag untersucht dieses Spannungsfeld anhand einer aktuellen Entscheidung der VK Südbayern. Dabei ging es um eine Bauauftrag, der nach VOB/A vergeben werden sollte. Die Autorin erläutert zunächst die Begriffe und stellt überblicksartig die Rechtslage dar. Die Entscheidung der VK Südbayern wird vorgestellt. Die VK stellte in dem Beschluss unter anderem fest, dass der von der Auftraggeberin erklärte Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen unzulässiger Mischkalkulation vergaberechtlich nicht haltbar sei. Größtenteils handele es sich bei den von der Auftraggeberin aufgeführten Preispositionen um Bagatellpositionen. Grundsätzlich sei es einem Bieter nicht schlechthin verwehrt, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Die Autorin kommentiert die Entscheidung und ordnet sie ein.

Der Autor bespricht anhand des Urteils des EuGHs in der Rechtssache CNAE, in welchem Rahmen Konzessionsvergabeverfahren unionsrechtlich zulässig sind, die dem Gewinner ein ausschließliches wirtschaftliches Recht zuschlagen. Eingangs referenziert der Aufsatz, dass der EuGH im vorgelegten Fall die ausschließliche landesweite Vergabe einer Konzession zur Durchführung von Nachschulungskursen im Straßenverkehr kritisch sah und weniger einschneidende Maßnahmen zur Straßenverkehrssicherheit annahm. Der Autor schließt darauf, dass Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gem. Art. 15 Abs. 3 RL 2006/123/EG mit Unionsrecht vereinbar seien, woran es konkret gefehlt habe. Weiter vergleicht der Autor Genehmigungssysteme mit Konzessionsvergaben und beschreibt, warum Erstere weniger einschneidend für die Wirtschaftsteilnehmer sein könnten, gleichwohl auch mit ihnen ausschließliche Rechte vergeben werden würden, beispielshaft gem. § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG. Mit dem Urteil des EuGHs sei auch bei solchen Genehmigungen zu prüfen, ob weniger einschneidende Maßnahmen zu Ausschließlichkeitsgenehmigungen zur Verfügung stünden. Abschließend beschreibt der Autor die Verwendung des Begriffs der Binnenmarktrelevanz und konstatiert, dieser sei nach dem besprochenen Urteil nun „endgültig obsolet“. Grund für diese Annahme ist, so der Autor, die Begründung des EuGHs, dass die RL 2006/123/EG auch dann Anwendung findet, wenn es sich um einen rein national-internen Sachverhalt handelt, ohne Auswirkung über die Grenzen eines Mitgliedsstaats hinaus.

Der Autor beschreibt die Rolle des EuGH bei der Fortentwicklung des Vergaberechts. Ausgehend von einem veränderten Rollenverständnis des EuGH analysiert der Autor die Bedeutung des Vergaberechts für den Binnenmarkt und den Wettbewerb. Er geht auf wichtige Entscheidungen des EuGH etwa zur Inhouse-Vergabe (ausgehend von der RS „Teckal“) und zur Horizontalen Zusammenarbeit ein. Auch Die Möglichkeiten und Grenzen strategischer Auftragsvergaben sowie die Vorgabe von Tariftreue werden anhand zahlreicher Entscheidung des EuGH dargestellt.

Welche Auswirkungen hat die Dittstaatensubventionsverordnung VO (EU) 2022/2560 auf Vergabeverfahren? Dieser Frage stellen sich die Autoren in einem sehr ausführlichen Beitrag. Einführend wird zunächst dargestellt, wann eine drittstaatliche Subvention vorliegt. Sodann wird die zweischrittige Vorgehensweise der Kommission bei der Ermittlung einer Verzerrung des Binnenmarktes dargestellt. Detailreich widmen sich die Verfasser im Anschluss den Melde- und Erklärungspflichten im Vergabeverfahren aus Art. 29 VO (EU) 2022/2560. Sodann zeigt der Beitrag umfangreich die Pflichten des Auftraggebers auf. Da die Kompetenz und Pflicht zur Prüfung der drittstaatlichen finanziellen Zuwendung nach Art. 30 VO (EU) 2022/2560 der Kommission und nicht dem Auftraggeber zufalle, wird diese Voraussetzung anschließend gesondert beleuchtet. Dabei wird die Prüfungskompetenz in eine Vorprüfung und eine eingehende Prüfung unterteilt. Während der Prüfung der Kommission gelte ein Zuschlagsverbot, dass in Art. 32 VO (EU) 2022/2560 normiert ist. Mit den umständlichen Voraussetzungen dieses Zuschlagsverbots sich im Anschluss eingehen befasst. Abschließend wird diskutiert, ob die VO (EU) 2022/2560 eine „Bestimmung über das Vergabeverfahren“ im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB ist und Wirtschaftsteilnehmern daher trotz fehlender Bestimmung in der VO Rechtsschutz zukommt. In ihrem Fazit kommen die Verfasser zu dem Schluss, dass zentrales Element der Verordnung die Melde- und Erklärungspflichten der Wirtschaftsteilnehmer sind, mit denen jedoch auch ein erheblicher Aufwand einhergeht.

Anlässlich des ersten Anwendungsfalls der Drittstaatensubventionsverordnung setzen sich die Autoren mit Verordnung (EU) 2022/2560 vom 14.12.2022 und der hierzu erlassenen Durchführungsverordnung (EU) 2023/1441 auseinander. Am 16.02.2024 leitete die EU-Kommission nämlich das erste eingehende Prüfverfahren wegen mutmaßlich wettbewerbsverzerrender Subventionen aus Drittstaaten im Rahmen eines Vergabeverfahrens des bulgarischen Verkehrsministeriums ein. Die Autoren analysieren die Tatbestandsmerkmale, Verfahrensvorgaben, Rechtsfolgen und Rechtsschutzmöglichkeiten: vom Vorliegen einer drittstaatlichen Subvention und eines öffentlichen Vergabeverfahrens, über die Melde- und Erklärungspflichten der Teilnehmer im Vergabeverfahren, der Pflichten der Auftraggeber, über die Prüfung durch die Kommission, bis hin zum Eintritt eines Zuschlagsverbots und den sich den Beschwerten bietenden Rechtsschutzmöglichkeiten. Im Ergebnis gehen die Autoren davon aus, dass sich die Auswirkungen der Drittstaatensubventionsverordnung, insbesondere durch das vorläufige Zuschlagsverbot bedingte Verzögerungen, in Grenzen halten werden, da sich der Anwendungsbereich auf Vergaben mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 250 Mio. EUR beschränke.

Die Autoren erläutern zunächst, was die Modulbauweise ist und welche Gründe für ihren Einsatz sprechen. Die Autoren führen aus, dass die Modulbauweise bei öffentlichen Auftraggebern beliebt ist, da sie eine schnelle Deckung des Bedarfs an Gebäuden und Bauteilen ermögliche. Es wird betont, dass Gesamtvergaben für Bauvorhaben in Modulbauweise üblich und in der Regel technisch erforderlich sind, um die Vorteile dieser Bauweise optimal zu nutzen. Das Gebot der Losvergabe (§ 97 Abs. 4 GWB) wird erläutert. In diesem Zusammenhang gehen die Autoren auf das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers und dessen Grenzen vertieft ein. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Losvergabe werden eingehend dargestellt (§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB und § 5 EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A). Die Autoren gehen auf die wirtschaftlichen Aspekte ein und erklären, dass die räumliche Trennung der Bau- und Konstruktionsorte bei der Modulbauweise ermögliche, Leistungen parallel zu erbringen, ohne dass Verzögerungen an einem Ort die Arbeiten am anderen beeinträchtigen. Dies biete den Vorteil, dass beispielsweise Witterungsbedingungen, die die Arbeiten an einem Ort unterbrechen, den Fortschritt an anderen Orten nicht behindern. Im Gegensatz dazu könnten Verzögerungen in einem Gewerk oder Bauabschnitt bei konventioneller Bauweise direkte zeitliche Konsequenzen für folgende Abschnitte haben. Es wird betont, dass es wichtig sei, nicht nur die unmittelbaren Ausgaben bis zur Fertigstellung des Bauprojekts zu betrachten, sondern auch den ökonomischen Nutzen einer frühen Inbetriebnahme der Immobilie zu berücksichtigen. Obwohl die Baukosten zwischen konventioneller und modularer Bauweise teilweise identisch sein können, biete die modulare Bauweise aufgrund ihrer früheren Nutzbarkeit finanzielle Vorteile. Eine frühere Inbetriebnahme könne die Kapitalamortisation des Investitionsprojekts beschleunigen und potenzielle Kreditlaufzeiten verkürzen. Zudem können ökologische Vorteile einer kürzeren Bauzeit sich finanziell auswirken, so die Autoren. Weitere Aspekte werden ausführlich dargestellt. Es wird betont, dass eine Dokumentation der Gründe für die Gesamtvergabe im Einzelfall gründlich erfolgen muss. Die Autoren ziehen das Fazit, dass die Beschaffung von Leistungen in Modulbauweise rechtssicher möglich ist. Öffentliche Auftraggeber hätten Gestaltungsräume bei der Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts und der Art und Weise der erforderlichen Dokumentation.