Das britische Vergabegesetz 2023 trat am 24.02.2024 in Kraft. Eine der wichtigsten Änderungen betrifft die neuen Bestimmungen zu Ausschluss und Auftragssperren. Großbritannien hat die Liste der Gründe für obligatorische und fakultative Ausschlussgründe erweitert. Es geht jedoch noch weiter und führt eine neue Ausschlussliste ein, die sowohl für Lieferanten als auch für deren „verbundene Personen“ und „assoziierte Personen“ gelten. Diese neue Liste wird zentral vom britischen Kabinettsbüro verwaltet. Der Verfasser erläutert, dass den Vergabestellen kein Ermessensspielraum zustehe, wenn ein Lieferant auf die Liste gesetzt wurde, diesen am Vergabeverfahren zu beteiligen. Selbst wenn diese wirksame Maßnahmen zur Selbstreinigung nachweisen kann, ist er vom Vergabeverfahren auszuschließen. Auch bei Vorliegen von fakultativen Ausschlussgründen, besteht die Erwartung, dass der Lieferant gemäß den entsprechenden Verwaltungsvorschriften ausgeschlossen wird, wenn keine besonderen Umstände vorliegen. Die Kündigungsmöglichkeiten für öffentliche Aufträge wurden ebenfalls erweitert, um öffentlichen Auftraggebern und Versorgungsunternehmen die Möglichkeit zu geben, Verträge zu kündigen für den Fall, dass während der Laufzeit des Vertrags Ausschlussgründe auftreten. Der Beitrag vergleicht zudem die Regelungen mit den analogen Regelungen der US-amerikanischen Federal Acquisition Regulation.

Der Beitrag befasst sich anhand eines Praxisbeispiels mit der Bewertung der Lebenszykluskosten von Angeboten. Es werden Erfahrungen aus einer Ausschreibung zur Sanierung einer Asphaltdeckschicht vorgestellt, bei der die Treibhausgasemissionen der Leistungserbringung durch die Verwendung von CO2-Äquivalenten im Kostenkriterium abgebildet wurden. Die rechtlichen und praktischen Herausforderungen bei der Entwicklung einer objektiv nachprüfbaren, diskriminierungsfreien und transparenten Methode zur Einbeziehung von Treibhausgasemissionen in die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung werden aufgezeigt.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, wie umfassend und bestimmt das Leistungsverzeichnis bei Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung sein muss. Zunächst zeigt er auf, dass die Vorgaben zur Leistungsbeschreibung eine so eindeutige und erschöpfend „wie möglich“ erfordern. Die Vorgaben zur Rahmenvereinbarung verlangten zudem nur, dass das Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln, aber nicht abschließend festgelegt werden muss. Anhand der Entscheidungen des OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 Verg 7/18, und des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14, stellt er dar, dass die Frage der Bestimmtheit des Leistungsverzeichnisses einer Rahmenvereinbarung mit Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu bewerten sei. Daher sei der Auftraggeber nicht gehalten, zusätzlich zu den ihm vorliegenden Erkenntnissen aufwendig neue Daten zu erheben. Anschließend geht er auf die Rechtsprechung der Vergabekammer Bund, Beschluss vom 19.01.2021 – VK 2-109/20, zur Ausschreibung von Kern- und Randsortimenten ein. Danach reiche auch die grobe Sichtung des Randsortiments für wenig nachgefragte Artikel, wenn diese nicht in die Preiswertung eingehen. Die Gründe, aus welchen Gründen nicht alle Artikel aufgenommen und bepreist werden, seien jedoch zu dokumentieren. Abschließend stellt er fest, dass Artikel, die nicht in einem Leistungsverzeichnis einer Rahmenvereinbarung enthalten sind und bei denen sich erst nachträglich herausstellt, dass die Artikel benötigt werden, die dann erforderlichen Änderungen der Rahmenvereinbarung nach § 132 GWB zu bewerten sind.

Der Aufsatz behandelt das 2021 in Kraft getretene Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz(SaubFahrzeugBeschG) und insbesondere dessen jüngste Novellierung im Mai 2024. Anfangs beschreibt der Aufsatz, dass der Begriff „Saubere Fahrzeuge im Öffentlichen Personennahverkehr“ durch die Änderung anders ausfalle als zuvor, da nunmehr unter § 2 Nr. 5 Hs. 1 SaubFahrzeugBeschG keine synthetischen Kraftstoffe, die aus fossilen Rohstoffen produziert werden, mehr zu subsumieren seien.
Ebenso übertreffe die neue Vorgabe in § 2 S. 6, dass „schwere Nutzfahrzeuge mit Verbrennungsmotoren“ die Abgasnorm Euro VI erfüllen müssen, das einschlägige EU-Recht.
Weiter behandelt der Aufsatz den Umstand, dass Auftraggeber bzw. Sektorenauftraggeber nicht durch die versehentliche Auswahl falscher CPV-Codes die Anwendung des SaubFahrzeugBeschG unterlaufen können. Der Autor vertritt in diesen Fällen eine wertende Betrachtung des Hauptgegenstandes der Beschaffung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls.
Anschließend beschreibt der Autor, wie die Einhaltung der Mindestziele gem. § 5 ff. SaubFahrzeugBeschG Eingang in konkrete Beschaffungsverfahren findet. Er rekurriert hierzu auf den Umstand, dass die Rechtsprechung den Vergabestellen offen lässt selbst zu entscheiden, wie die Mindestziele im Beschaffungsverfahren umgesetzt werden, sei es durch Leistungs- und Funktionsanforderungen oder Zuschlagskriterien. Der Autor vertritt in diesem Zusammenhang, dass § 5 SaubFahrzeugBeschG eine Bestimmung des Vergabeverfahrens sei und deshalb zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahren gemacht werden könne.
Abschließend führt der Autor aus, dass neben die gesetzlichen Mindestziele Branchenvereinbarungen treten können, vgl. § 5 Abs. 2, 3, auch länderübergreifend. Er fasst die Ergebnisse einer solchen Branchenvereinbarung von 14 Bundesländern und Branchenbeteiligter zusammen, die eine Vereinbarung für den ersten Referenzzeitraum (bis 2025) geschlossen haben. Zweifel seien dennoch angebracht ob diese Vereinbarung dem Gesetzeszwecke zuträglich sei, da die Vereinbarung keine Maßnahmen zur realen Sicherstellung der Einhaltung der gesetzlichen Mindestziele vorsehe, so der Autor.

Der Beitrag beschäftigt sich mit zwei EuGH-Entscheidungen, zu den zwingenden Anforderungen an die Ausgestaltung der Ausgleichsberechnungen bei öffentlichen Personenverkehrsdiensten. Nach Ansicht des Autors werden durch die beiden Entscheidungen die ursprünglich angenommenen Ermessenspielräume der zuständigen Behörden deutlich begrenzt.
Der Autor setzt sich in einem ersten Schritt dezidiert mit den Rechtssachen Obshtina Pomorie und Dobeles Autobusu Parks auseinander und nimmt in einem zweiten Schritt eine rechtliche Einordnung der beiden Rechtssachen vor. Hierbei erläutert er die Grenzen der Ausgleichsparametrisierung und stellt klar, dass insoweit zwischen wettbewerblich vergebenen und direkt vergebenen Aufträgen zu unterscheiden sei. Der Autor kommt auf Basis der Rechtssache Obshtina Pomorie zu dem Ergebnis, dass der weiteste Spielraum bei wettbewerblich vergeben Aufträgen bestünde. Bei direkt vergeben Aufträgen sei die Ausgleichsparametrisierung durch die Vorgaben für die Berechnung des finanziellen Nettoeffekts nach Art. 4 I VO (EG) 1370/2007 in Verbindung mit dem Anhang der VO (EG) 1370/2007 eng begrenzt. Insoweit sei die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen ganz ohne Kompensation rechtlich fragwürdig. Anschließend beschäftigt sich der Autor mit der Frage, ob ein Vollausgleich unter der Ausgleichssystematik der VO (EG) 1370/2007 weiterhin möglich bleibt. Er kommt hierbei zu dem Ergebnis, dass nicht ausgeschlossen sei, dass Vollausgleichselemente mit verordnungskonformen Anreizelementen verbunden werden könnten. Letztlich stellt der Autor noch dar, dass auf Basis der Entscheidung der EuGH in der Rechtssache Dobeles Autobusu Parks eine Überkompensationskontrolle bei wettbewerblichen Verfahren weder rechtlich indiziert noch wirtschaftlich angebracht sei. In einem Fazit kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass der EuGH durch seine Entscheidungen einen gewissen Schutz der Verkehrsunternehmen vor zu geringen Ausgleichsleistungen etabliert habe. Deutlich werde aber auch, dass bei wettbewerblichen Verfahren Grenzen bestünden. Unklar bleibe, wie ein Verkehrsunternehmen den gewährten Schutz einfordern könne.

Aus der Monatsinfo 10/2024: Diese Dissertation geht Fragen nach, die sich im Zusammenhang mit dem Verhängen von Vergabesperren und den Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Unternehmen ergeben. Dabei wird das Zusammenspiel nationaler grundrechtlicher Vorgaben und unionsrechtlichem Primärrecht betrachtet – und wie sich diese auf den anzubietenden Rechtsschutz auswirken. Insbesondere wird geprüft, ob der nationale Rechtsschutz den Anforderungen auch des Unionsrechts entspricht. Dabei werden die Anforderungen des nationalen Verfassungsrechts und des Unionsrechts als Grundlage für diesen Abgleich herausgearbeitet. Die Betrachtung erfolgt differenziert danach, ob der Rechtsschutz im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren oder hiervon unabhängig gesucht wird. Im Schwerpunkt werden dabei Vergabesperren außerhalb des EU-Vergaberechts betrachtet. Dementsprechend wird der – als unproblematisch – angesehene Rechtsschutz nach §§ 155 ff. GWB nicht weiter betrachtet, sondern es werden die zivil- und verwaltungsgerichtlichen Möglichkeiten betrachtet.

Aus der Monatsinfo 10/2024: Einige Neuerungen gegenüber der Vorauflage sind schon auf dem Umschlagblatt zu erkennen. Dort werden bei den Kürzeln der berücksichtigten Vorschriften auch die Verordnung zum International Public Procurement Instrument und die Verordnung zu Drittstaatensubventionen genannt. In die Darstellung sind aber auch die Regelungen zu Lieferketten, das LNG-Beschleunigungsgesetz sowie das BwBBG und das ALBVVG zur EU-Arzneimittelproduktion eingeflossen – nebst weiteren Rechtsänderungen, nicht zuletzt zur Einführung der eForms. Das Konzept des Buches als solches wird unverändert beibehalten. Es ist letztlich thematisch aufgebaut, mit einem „Allgemeinen Teil“ mit den Kapiteln „Grundlagen“, „Vergabeverfahrensarten“, „Bieter und Bewerber“, „Auftragsgegenstand, Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen“, „Bekanntmachungen, Form- und Fristvorgaben“, „Angebote und Wertung“, „Dokumentation“, „Rechtsfolgen von Vergabeverstößen“, „Rechtsschutz“. Im Besonderen Teil werden dann u. a. das Wettbewerbsregister, Sektorenvergaben, Vergaben im Bereich Verteidigung und Sicherheit, Konzessionsvergaben, Vergaben nach der VO 1370/2007 und nach dem SGB V behandelt. Es schließen sich Kapitel zu Vorgaben des AEUV und Vergaben mit Drittstaatenbezug an. Das letzte Kapitel widmet sich dann zusammenfassend den Unterschwellenvergaben nebst Rechtsschutz. Jedes Kapitel enthält dann teils zahlreiche Abschnitte, die sich je einem Thema widmen.

Aus der Monatsinfo 10/2024: Der gesamte Lebenszyklus eines Gebäudes wird in diesem Buch betrachtet. Der Anspruch ist, dem Benutzer für die wesentlichen Phasen des Lebenszyklusses einen Einstieg in die jeweiligen Rechtsgebiete zu geben. Ziel ist es, die nicht einfache Berücksichtigung von Nachhaltigkeitszielen zu unterstützen. Dem Appell der Herausgeber, dass die „Umsetzung im Sinne künftiger Generationen“ allein an uns liegt, kann man sich nur anschließen. Im Autorenkreis sind neben Juristen auch technische Fachleute tätig. Das Buch geht von einem weiten Begriff der Nachhaltigkeit aus, bei dem auch langfristige Effekte berücksichtigt werden, gestützt nicht zuletzt auf die 17 Nachhaltigkeitsziele der sog. 2030-Agenda der UN. Der Begriff wird also ausdrücklich nicht beschränkt auf die ESG-Konformität. In einem eigenen Kapitel widmet sich das Werk der Ermittlung und Umsetzung von Nachhaltigkeitsstrategien. Der Abschnitt zur Vergabe richtet sich natürlich vor allem an öffentliche Auftraggeber. Bereits im Vorwort wird jedoch darauf hingewiesen, dass auch private Auftraggeber das Vergaberecht als „Inspirationsquelle“ benutzen können, als Beispiel werden die Eignungs- und Zuschlagskriterien benannt. Es schließen sich Erläuterungen zum Planungsvertrag (u. a. mit Erläuterungen zum öffentlichen Baurecht und Möglichkeiten nachhaltiger Energieversorgung) und verschiedenen Formen des Bauvertrags an. Außerdem geht das Buch auf Gestaltungsmöglichkeiten bezogen auf den Betrieb eines Gebäudes ein. Auch das Mietrecht wird betrachtet. Aber auch versicherungs- und finanzierungsrechtliche Besonderheiten werden angesprochen.

Ausgehend von einer Entscheidung der VK Niedersachsen, Beschluss v. 18.8.2023 – VgK-20/2023 untersucht der Verfasser mit welcher Begründung eine produktscharfe Ausschreibung zulässig ist. Im zugrundeliegenden Fall hatte der öffentliche Auftraggeber eine bestehende Rohrpostanlage in einem Klinikum erweitert und die produktscharfe Erweiterung erfolgreich auf Gründe wie Betriebssicherheit, kurze Unterbrechungsdauer und einheitliche Steuerungssoftware gestützt. Der Verfasser zeigt auf, dass die VK Niedersachsen mit diesem Beschluss auf der Linie liegt, welche das Oberlandesgericht OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2021 -19 Verg 2/21 und das BayObLG, Beschuss. vom 26.10.2021 – Verg 4/21 vorgezeichnet haben. Beide Vergabesenate sahen eine grundsätzliche Berechtigung des Auftraggebers, technische Anlagen ohne Systembrüche zu beschaffen. Hinsichtlich wirtschaftlicher Grü+nde zeigt er auf, dass diese im Normalfall für sich genommen nicht ausreichend wären um eine produktscharfe Ausschreibung zu rechtfertigen, da dies in der Wertung abzubilden sei. Die Nachprüfung der Vergabekammern beschränke sich jedoch lediglich auf eine Willkürkontrolle. Dies bedeute für den, dass der öffentlichen Auftraggeber die Grenzen der (analog anzuwendenden) verwaltungsrechtlichen Ermessensausübungslehre einhalten müsse. Der zulässige Rahmen des Ermessens dürfe nicht über- oder unterschritten werden und das Ermessen muss in erkennbarer Weise und dokumentiert ausgeübt worden sein, sodass die Einhaltung dieser Maßstäbe überprüfbar sei.

Der Verfasser setzt sich mit der durch die ständige Rechtsprechung des EuGH vorgezeichneten restriktiven Anwendung der Ausnahmebestimmungen vom europäischen Wettbewerbsrecht im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), auch unter den neuen sicherheitspolitischen Gegebenheiten auseinander. Er zeigt auf, dass weiterhin, wie auch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Verg 22/23, Direktvergabe militärische Digitalfunkgeräte) aus Dezember 2023 deutlich macht, jede Ausnahme im Einzelfall im Lichte des AEUV und der nationalen Vergabevorschriften sehr genau geprüft werden. Auf keinen Fall verstehen sich Ausnahmevorschriften wie Art. 346 Abs.1 lit. b AEUV (wesentliche nationale Sicherheitsinteressen) als vergabe-rechtlicher Freibrief für Beschaffungsämter, der mit jedweder, auch oberflächlicher Berufung auf irgendein vage beschriebenes nationales Sicherheitsinteresse ohne weiteres zur Anwendung gebracht werden kann. Dies gilt, trotz einer unstreitig angespannten geopolitischen Lage auch weiterhin für die Beschaffung militärischer Ausrüstungsgüter entsprechend der Waffenliste des Europäischen Rates. Ein sorgloser Um-gang von Beschaffungsstellen mit der Ausnahmevorschrift dürfte letztlich zur Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes durch die nationalen Gerichte oder den EuGH führen. Auch wenn die Direktvergabe langfristiger Rahmenverträge bei militärischen Be-schaffungsvorhaben als probates Mittel erscheint, langwierige förmliche Vergabeprozesse zu umgehen, garantieren europaweite Ausschreibungsverfahren, neben der Einhaltung verbindlichen EU-Rechts, dass der Besteller die für seine Zwecke am besten geeigneten Produkte zu den wirtschaftlichsten Konditionen erhält. Dass hierdurch Verzögerungen bei der Beschaffung dringend benötigter Ausrüstung der Streitkräfte eintreten, hält der Verfasser für keineswegs belegt. Da nach Abschluss des Vergabe-verfahrens und dem Abschluss entsprechender Rahmenverträge in der Regel umfang-reiche Praxistests durchgeführt werden, an die sich in der Regel eine längere Ausbildungs- und Einführungsphase in der Truppe anschließt, bewirkt das Vergabeverfahren als solches, sofern es gut organisiert ist und stringent durchgeführt wird, tatsächlich keine Behinderung der Geschwindigkeit eines Beschaffungsvorgangs.