Der Verfasser zeigt in seinem Beitrag besonders wettbewerbsrelevante und damit manipulationsanfällige
Punkte im Vergabeverfahren auf, die daher einer besonderen Dokumentation im Vergabevermerk
bedürfen. Zunächst geht er auf die Auftragswertschätzung ein. Insbesondere wenn diese nahe am
Oberschwellenwert liege, sei eine vertiefte Dokumentation erforderlich. Ein weiteres Feld für manipulative
Eingriffe seien sehr eng gefasste Eignungskriterien. Eignungsanforderungen und Referenzanforderung
könnten hier derart zugeschnitten werden, dass quasi nur ein Bieter übrigbleibe. Daher sei auch in solchen
Fällen eine ausreichende Dokumentation erforderlich. Dies betreffe genauso die Leistungsanforderungen,
die z.B. auf lokale oder regionale Anbieter ausgerichtet sind und dazu führen, dass z.B. nur Bieter mit
Betriebstätten vor Ort zur Leistungsausführung in Frage kommen. Auch besondere bürokratische
Vertragsbedingungen und sich wiederholenden Nachweispflichten können manipulative Ursachen haben,
da sie geeignet sind, Bieter von der Angebotsabgabe abzuhalten. Auch hier solle ausreichend
dokumentiert werden, warum diese Anforderungen erforderlich seien. Im Vergabeverfahren seien
insbesondere die weichen Zuschlagskriterien mit hohen Konzeptbewertungen in der Dokumentation
erläuterungsbedürftig als auch die Organisationen der Angebotswertung zur Objektivierung des
Auswertungsprozesses. In seinem abschließenden Fazit empfiehlt er den Vergabestellen, insbesondere in
manipulationsanfälligen Bereichen die Ermessenentscheidungen ausreichend zu dokumentieren, um einen
solchen Verdacht bei späteren Prüfungen gar nicht erst aufkommen zu lassen.

Der Beitrag geht der Frage nach, ob es neben dem klassischen Leitprodukten auch zulässig ist,
Beispielfabrikate anzugeben. Einleitend zeigt der Autor auf, dass vergleichbare Angebote bei der
Ausschreibung eines Leitfabrikats nur dann zu erlangen sind, wenn der Auftraggeber bereits in der
Leistungsbeschreibung angibt, was er als gleichwertig einstuft. Andernfalls sei schon die
Leistungsbeschreibung nicht eindeutig und erschöpfend. Anschließend geht der Verfasser der Frage nach,
ob die Angabe eines Beispielfabrikats zur Vereinfachung zulässig ist. Dabei stellt er die bisher
uneinheitliche Rechtsprechung und Literatur dazu dar, die einerseits ein Beispielprodukt für zulässig
erachten, anderseits für eine solche richter-rechtlich geschaffene, erweiternde Fallgruppe von Ausnahmen
vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung keinen Raum sehen. Der Verfasser kommt im
Rahmen seiner Auslegung zu der Schlussfolgerung, dass, wenn § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV es erlaube, Verweise
auf bestimmte Unternehmen bzw. Produkte in der Leistungsbeschreibung aufzunehmen, wenn der
Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein beschrieben werden kann, so
müsse dies erst recht für die Angabe von unverbindlichen Richt- und Leitfabrikaten gelten.

Der Verfasser berichtet über das neue Thüringer Vergabegesetz (ThürVgG). Dies wurde nach einer
Evaluierung überarbeitet. Einleitend zeigt er auf, dass die Wertgrenzen für den Anwendungsbereich des
Gesetzes erhöht wurden, diese Wertgrenzen berühren aber nicht die Anwendungsverpflichtung der UVgO
und der VOB/A. Anschließend befasst er sich mit den Regelungen der ThürVgG zur Tariftreue,
Mindestentgelten und Entgeltgleichheit. Diese Regelungen wurden um eine konstitutive Tariftreuevorgabe
für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des ÖPNV erweitert. Das Ziel des Gesetzes, die Auftragsvorgabe
zu entbürokratisieren, solle u.a. mit einer neuen Eigenerklärung erreicht werden. Diese soll die bisherigen
Erklärungen und auch das Bestbieterprinzip überflüssig machen. Im Rahmen der Erklärung versichert der
Bieter, die Vorgaben des Thüringer Vergabegesetzes einzuhalten. Ausdrücklich wird zudem die
Kommunikation per E-Mail im Vergabeverfahren ermöglicht. In seinem abschließenden Fazit kritisiert der
Verfasser die Abschaffung des Bestbieterprinzips zugunsten der neuen Eigenerklärung. Weder sei die
Wirkung dieser Erklärung noch die Frage der Nachforderungsmöglichkeit geklärt. Für die Argumentation,
dass das Bestbieterprinzip ein „Einfallstor für Betrugs- und Absprachemöglichkeiten“ sei, lägen zudem
keine nachvollziehbaren Gründe vor.

Die Verfasser beschäftigen sich mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 01.12.2023,
Verg 22/23, bezüglich der Beschaffung von Führungsfunkgeräten für die Bundeswehr. Die Entscheidung
stehe im Kontext der Zeitenwende in der deutschen Außen- und Sicherheitspolitik, die durch den
russischen Überfall auf die Ukraine ausgelöst wurde. Hintergrund der der Entscheidung zugrundliegenden
Beschaffung war, dass die Bundeswehr ihre Anforderungen an taktische Führungs- und
Kommunikationssysteme neu bewerten und schnell aufstocken musste. Das Bundesamt für Ausrüstung,
Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw) plante ursprünglich eine europaweite
Ausschreibung, entschied sich jedoch aufgrund der Dringlichkeit und der speziellen militärischen
Anforderungen, das Vergabeverfahren aufzuheben und direkt mit dem bisherigen Hersteller einen
Änderungsvertrag abzuschließen. Das OLG Düsseldorf setzte sich in seiner Entscheidung mit Art. 346 Abs.
1 b) AEUV auseinander, der es den Mitgliedstaaten erlaubt, Maßnahmen zu ergreifen, die für die Wahrung
ihrer wesentlichen Sicherheitsinteressen erforderlich sind. Das Gericht stellte fest, dass die
Führungsfunkgeräte spezifisch militärische Eigenschaften aufweisen und daher unter diese
Ausnahmevorschrift fallen. Die Beschaffung der Führungsfunkgeräte diene der schnellstmöglichen
Sicherstellung und Optimierung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr. Die Entscheidung betone die
Notwendigkeit, dass der Mitgliedstaat nachweisen muss, dass der Verzicht auf ein Vergabeverfahren
erforderlich ist, um wesentliche Sicherheitsinteressen zu wahren. Nach Auffassung der Verfasser bietet der
Beschluss des OLG eine wichtige Orientierungshilfe für zukünftige sicherheitsrelevante Beschaffungen. Er
zeige auf, wie die Tatbestandsmerkmale von Art. 346 AEUV zu prüfen sind und betone die restriktive
Anwendung dieser Ausnahmevorschrift.

Die Autoren beschäftigen sich mit dem Thema der Ausschreibung des Aufbaus von Landeinfrastrukturen in Kommunen.

Nach einer kurzen Einleitung und Einordnung der Thematik in den Kontext des Hochlaufs der Elektromobilität setzen sich die Autoren mit den wesentlichen Inhalten einer hierzu ergangenen Entscheidung des VK Südbayern auseinander, die über eine Ausschreibung einer Kommune für die Errichtung und/oder den Betrieb von Ladeinfrastrukturen zu entscheiden hatte.

Zunächst gehen die Verfasser auf den Sachverhalt ein, in dem die Stadt als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag über die Errichtung und den Betrieb von Ladeeinrichtungen im öffentlichen Raum ausgeschrieben hatte. Wegen der höheren Anforderungen gegenüber der Konzessionsvergabe wählte sie dafür das Auftragsvergabeverfahren, da sie die Notwendigkeit einer Zahlung ihrerseits für möglich hielt, mit der ihrer Ansicht nach ein Auftrag vorgelegen hätte.

Die Vergabekammer kam zu dem Ergebnis, dass eine fehlerhafte Verfahrensart von der Auftraggeberin gewählt worden sei, da die Vergabe als Dienstleistungskonzession und nicht als Dienstleistungsauftrag einzuordnen sei. Es erfolgte eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens.

Die Wahl der Vergabe eines Dienstleistungsauftrags war nach Ansicht der Vergabekammer deshalb ein Vergaberechtsverstoß, weil die Wahl der Verfahrensart einen entscheidenden Einfluss darauf habe, ob die im Rahmen der Angebotsprüfung durchgeführte Preisprüfung und der darauf erfolgte Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig gewesen seien.

Ein Vergabeverstoß resultiere zwar nicht aus der Vornahme der Auskömmlichkeitsprüfung selbst, obwohl diese im Rahmen der Ausschreibung einer Dienstleistungskonzession nicht vorgesehen sei, da eine freie Verfahrensgestaltung möglich sei. Allerdings sei die konkrete Preisprüfung vergaberechtswidrig gewesen, sodass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin unrechtmäßig gewesen sei.

Nach einer ausführlichen Bewertung kommen die Verfasser zu dem Ausblick, dass die Entscheidung der Vergabekammer bei der Auftraggeberin dazu geführt habe, dass sie eine Gestaltung des Aufbaus der Landeinfrastrukturen mittels straßenrechtlicher Genehmigungen wähle. Der Verteilungsmechanismus sei jedoch bemerkenswert, weil die Initiative nach einer "exklusiven Zuweisung von Kontingenten" im Rahmen der Genehmigungen durch die Auftraggeberin bei ihr selbst liege und daher fraglich sei, ob straßenrechtliche Regelungen herangezogen werden dürften oder ob nicht die Grenze zur Anwendung des Vergaberechts wiederum überschritten sei. Die Entwicklung sei daher für Kommunen in der Zukunft genau zu beobachten.

Der Autor setzt sich in dem Beitrag mit der Problematik der Losbildung bei Planungsleistungen
auseinander. Hierzu erläutert er in einem ersten Schritt die auf nationaler und europäischer Ebene
bestehenden Unklarheiten in der Rechtsetzung und der fehlenden Definition der Begriffe des „Loses“ und
des öffentlichen „Auftrags“ und die sich hieraus ergebenden Probleme für die Praxis. Daran anschließend
erarbeitet der Autor einen eigenen Vorschlag für einen praxisgerechten Umgang mit dem Begriff des
Loses. Nach Ansicht des Autors böte es sich an, hierbei zwischen öffentlichen Aufträgen mit einem
„natürlichen“ bzw. „typischen“ Vertragsgegenstand und mit einem „gewillkürten“ Vertragsgegenstand zu
unterscheiden. Bei einem gewillkürten Vertragsgegenstand und damit bei einem Auftrag, den der
Auftraggeber durch gewillkürte Zusammenfassung mehrerer natürlicher bzw. klar umrissener Aufträge
geschaffen hat, könne es nach Ansicht des Autors keine Lose geben. Es handele sich hierbei vielmehr um
selbstständige öffentliche Aufträge, die der Auftraggeber verbunden hätte. Diese Verbindung könne zwar
wieder gelöst werden. Allerdings würde eine Auflösung nicht einzelne, unselbstständige Lose, sondern
selbstständige Aufträge zur Folge haben. Nach Ansicht des Autors sei ein Los im vergaberechtlichen Sinne
daher dadurch definiert, dass es sich um eine unselbstständige Unterteilung innerhalb eines öffentlichen
Auftrags handele, die einen natürlichen Teil des Gesamtauftrags darstelle. Anschließend wendet der Autor
seinen Vorschlag auf die Beispiele des Generalplanervertrags und der Objektplanung an und setzt sich mit
dem Sinn und Zweck des Losaufteilungsgebots auseinander. In einem abschließenden Fazit fasst er seine
Ergebnisse prägnant zusammen.

Der Beitrag der Autoren befasst sich mit Öffentlich-Privaten Partnerschaften (ÖPP) und deren Perspektiven
und Risiken. Eingangs konstatieren die Autoren, dass sich ÖPP, obwohl sie vielfach auf Gegenwind
gestoßen seien, zumindest in manchen Bereichen (Digitalisierung, Kreislaufwirtschaft, Energieversorgung,
Verkehr) etabliert hätten. Wenn man sie positiv liest, seien ÖPP zum einen grundsätzlich geeignet, die
Leistungserbringung des öffentlichen Sektors zu verbessern, zum anderen würden sie das „Alles aus einer
Hand“-Argument beanspruchen können, d.h. die Annahme, dass ein Projektverantwortlicher eher Erfolg
verspricht als eine Mehrzahl von Verantwortlichen. Die geäußerte Kritik mache ÖPP in der Regel den
Vorwurf, die finanziellen Belastungen und Konsequenzen für kommunale Haushalte seien bestenfalls
schwer nachzuvollziehen, schlimmstenfalls bewusst verschleiert. Insbesondere stünden Beteiligungen der
öffentlichen Hand an ÖPP in Konkurrenz zu den im haushaltsrechtlichen Sinne eindeutig abbildbaren
Verpflichtungen aus Kreditaufnahmen, so die Autoren. Dies sei bedenkenswert, da ÖPP in der öffentlichen
Daseinsvorsorge gerade in politisch opportunen Bereichen zum Einsatz kämen, wie zum Beispiel beim
Betrieb öffentlicher Schwimmbäder. Abschließend, so die Autoren, können ÖPP durchaus als
Beschaffungsalternative dienen und einen Vorteil für alle Beteiligten generieren. Zentral sei jedoch, ÖPP
nicht nur als Finanzierungsmodell zu verstehen, sondern das private Know-How, dessen
Innovationsfähigkeit und Prozesseffizienz zu bewerten.

Die Autoren beschreiben im ersten von zwei Aufsätzen über Ausschreibungen für Offshore-Windenergie,
welche Auswirkungen die neuen EU-Vorgaben auf selbige haben. Eingangs stellen sie momentane
Herausforderungen der Windkraftbranche und die Reaktion der EU-Kommission in Form des Windkraft-
Aktionsplans, der Netto-Null-Industrie-Verordnung und der Verordnung zur Änderung der
Elektrizitätsbinnenverordnung dar. Zur Steigerung der Realisierungsrate von Windkraftprojekten wolle die
EU einen besonderen Fokus auf die Ebene der Verfahrensgestaltung legen, u.a. durch die Bestimmung
objektiver, transparenter und diskriminierungsfreier qualitativer Kriterien. Gleichwohl stelle der
Aktionsplan nur die Auffassung der EU-Kommission dar und habe keine Rechtsakt-Qualität. Im Einzelnen
teilen sich die Kriterien auf in zwingende Vorqualifikationskriterien und Kriterien, die variabel als
Vorqualifikationskriterium und als nicht preisbezogenes Zuschlagskriterium vorgesehen werden können,
so die Autoren. Während erstere festlegen sollen, welche Unternehmen überhaupt an einer Auktion
teilnehmen können, beträfen letztere den Beitrag der jeweiligen Auktion zur Nachhaltigkeit und Resilienz.
Die Autoren führen aus, dass die Kriterien noch recht abstrakt gehalten seien, aber noch durch einen
Durchführungsakt der EU-Kommission im Jahre 2025 konkretisiert werden würden. Die Autoren kündigen
abschließend an, die Auswirkungen der Ausschreibungs-Vorgaben auf deutsche Offshore-
Ausschreibungen im Folgebeitrag zu beleuchten.

Der Beitrag erläutert die ertragssteuer- und vergaberechtlichen Grundlagen von
Freistellungsbescheinigungen nach §§ 48 ff. EStG (die u.a. im Formblatt 124 vorgesehen sind). Eine solche
Freistellungsbescheinigung erleichtert die Zahlungsabwicklung im Rahmen der Auftragsabwicklung. Für
den Verfasser handelt es sich nicht um einen zulässigen Eignungsnachweis im Sinne des § 16 EU Nr. 4
VOB/A, da auch bei Nichtvorliegen einer gültigen Freistellungsbescheinigung die Errichtung der Steuer
über den Steuerabzug sichergestellt sei. Zweifelhaft sei die Ausgestaltung als Ausführungsbedingung nach
§ 128 Abs. 2 GWB. Die rechtssicherste Lösung sei daher ein Hinweis in den Vergabeunterlagen, dass der
Auftraggeber den Auftragnehmer nach Zuschlagserteilung zur Vorlage auffordern wird.