Aus der Monatsinfo 8-9/2024: Ein Team von insgesamt 24 Autoren hat sich der IT-Vergabe in ihrer praktischen Durchführung gewidmet. Bereits das Vorwort spricht ausdrücklich an, dass es sich nicht um ein rechtswissenschaftliches Werk handeln soll. Diesem Gedanken entspricht auch die Zusammensetzung des Autoren-Teams, das auch zahlreiche Nicht-Juristen umfasst und bei den Juristen auch nicht auf beratende Rechtsanwälte beschränkt ist. Der Ablauf des Buches orientiert sich an dem eines Vergabeverfahrens und umfasst auch Teile der Vertragsdurchführung. In insgesamt 26 Kapiteln führt es von der „Bedarfsermittlung, Markterkundung, IT-Research-Reports“ bis hin zu „Abnahme und Mängeln“. Dabei wird auch der Blickwinkel der anbietenden Unternehmen berücksichtigt, zum „Finden von Bekanntmachungen“ und zur „Strategie der Angebotserstellung“ werden ebenfalls Kapitel angeboten. Der Schwerpunkt liegt bei den Gestaltungsmöglichkeiten des Auftraggebers und den Anforderungen des Vergabeverfahrens. Die Kapitel sind Abschnitten zugeordnet, die mit „Planung der Beschaffung“, „Design der Beschaffung“, „Teilnahme an einem Vergabeverfahren“, „Durchführung des Vergabeverfahrens“ sowie „Vertragsausführung“ überschrieben sind. Besonderheiten etwa bei agiler Projektgestaltung oder bei der Beschaffung von Open-Source-Produkten werden ebenfalls dargestellt, aber auch das wichtige und nicht immer reibungslose „Zusammenspiel von Vergabestelle und Bedarfsträger“. Bei der Vertragsgestaltung wird vor allem auf die EVB-IT zurückgegriffen. Auch nicht rein vergaberechtliche Fragen wie der Datenschutz sowie die Änderungen von Aufträgen nach der Vergabe werden behandelt.

Die Verfasser erläutern die Preisprüfung und die vergaberechtlichen Vorgaben zu Preisangaben. Zunächst gehen sie auf ungewöhnlich niedrige Angebotspreise ein. Sie zeigen auf, dass Bezugspunkt für die Aufgreifschwelle in der Regel der Gesamtpreis ist. Bei der Beurteilung der Abweichung seien die möglichen Ursachen am Markt für Preisschwankungen zu berücksichtigen. Bei einem auffälligen Missverhältnis und der folgenden Aufklärung ist der Gesamtpreis (Endpreis) des Angebots sowie dessen Kalkulationsgrundlage Gegenstand der Aufklärung. Ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung könne regelmäßig nicht aus einem Vergleich zwischen den in einzelnen Angeboten bepreisten Einzelposten oder einzelnen Kalkulationsansätzen abgeleitet werden. Kann der Bieter seinen Preis nicht zufriedenstellend aufklären, kommt ein Angebotsausschluss in Betracht. Ein solcher Angebotsausschluss steht im Ermessen des Auftraggebers. Dieses Ermessen kann sich auf null reduzieren, wenn der Bieter trotz allem Bemühen die Aufklärung verweigert.

Die Verfasser geben einen Überblick zu den Möglichkeiten einer vorgelagerten Eignungsprüfung für Vergabeverfahren. Bei der Präqualifizierung weisen Unternehmen ihre Eignung zur Ausführung öffentlicher Aufträge einmal jährlich aufgrund standardisierter Anforderungen für bestimmte Auftragsarten und/oder Auftragsklassen nach. Ist ein Bieter präqualifiziert, wird die Eignung grundsätzlich vermutet. Der Auftraggeber muss diese Unterlagen zum Nachweis der Eignung grundsätzlich akzeptieren. Die Angaben und Unterlagen dürfen nur in begründeten Zweifelsfällen überprüft werden. Informationssysteme hingegen halten Eignungsnachweise von Unternehmen in einer Datenbank für den Zugriff durch öffentliche Auftraggeber vor und unterstützen diese so bei der Eignungsprüfung im Einzelfall. Wichtigstes Informationssystem ist e-Certis, eine Datenbank der Europäischen Kommission. Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ist grundsätzlich nur ein vorläufiger Beleg der Eignung. Die Verwendung des EEE-Formulars kann vom Auftraggeber verpflichtend vorgegeben werden. Lediglich von dem in Frage kommenden Bieter, der bezuschlagt werden soll, werden die Unterlagen angefordert. Bieterverzeichnisse sind keiner der vorgenannten normierten Möglichkeiten klar zuordenbar. Sie können bei öffentlichen Auftraggebern eingerichtet werden. Bieter können hierfür in der Regel einen Antrag auf Aufnahme in das Bieterverzeichnis des jeweiligen Auftraggebers stellen, die geforderten Nachweise einreichen und müssen diese regelmäßig aktualisieren. Auftraggeber können so in Vergabeverfahren ohne Teilnahmewettbewerb einfach ihnen bekannte und geeignete Unternehmen zur Abgabe eines Angebots auffordern.

Ausgehend von der Entscheidung der VK Südbayern, Beschluss vom 06.02.2024 – 3194.Z3-3_01-23-58, untersucht die Verfasserin in ihrem Beitrag die Grenzen der Kalkulationsfreiheit zur unzulässigen Mischkalkulation. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt vor, wenn ein Bieter in seinem Angebot nicht denjenigen Preis angibt, den er für die jeweilige Leistung tatsächlich beansprucht, sondern ihn auf andere Leistungspositionen verteilt. Im zugrundeliegenden Fall hat die VK Südbayern jedoch in mehreren auffälligen Positionen allein darauf abgehoben, dass diese im Verhältnis zur Gesamtangebotssumme derart marginal waren, dass ein Angebotsausschluss unzulässig war. Ein vergleichbarer Rechtsgedanke liege auch dem § 16a EU VOB/A zu Grunde, nach dem ein Angebotsausschluss ungerechtfertigt ist, wenn Erklärungen oder ein Preis in einer einzelnen unwesentlichen Position fehlen. Sinn und Zweck sei, im Interesse eines umfassenden Wettbewerbs, den Ausschluss von Angeboten aus vielfach nur formalen Gründen zu verhindern und die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig zu reduzieren. Daher solle auch bei der Prüfung einer etwaigen Mischkalkulation kein strenger Formalismus angewendet werden. In ihrem Fazit empfiehlt die Verfasserin, dass Bieter bei Angebotserstellung darauf achten, dass keine Preise bewusst oder unbewusst in andere Preispositionen verschoben werden, denn es obliege dem Bieter, den Verdacht der verbotenen Mischkalkulation letztlich zu widerlegen.

Der Aufsatz untersucht praxisrelevante Fragestellungen zur Preisprüfung im öffentlichen Auftragswesen, insbesondere im Zusammenhang mit der Feststellung von Marktpreisen im Vergleich zu Selbstkostenpreisen.
Der Autor hebt hervor, dass Auftragnehmer ein starkes Interesse an der Anerkennung von Marktpreisen haben, da diese einfacher nachzuweisen sind als Selbstkostenpreise, die völlig andere Nachweise und eine völlig andere Organisation des Rechnungswesens erfordern. Der Verfasser weist auf den Unstand hin, dass Preisprüfer in der Praxis häufig den Marktpreis nicht anerkennen und stattdessen eine Selbstkostenprüfung einleiten. Für Auftragnehmer sei dies oft mit erheblichen Nachteilen wie einem größeren Aufwand bis hin zu Rückforderungsansprüche des öffentlichen Auftraggebers verbunden.
Anhand von vier Fallgruppen zeigt der Autor typische Konstellationen auf, in denen die Entscheidung für eine Selbstkostenprüfung nach Auffassung des Autors unter bestimmten Voraussetzungen rechtlich nicht begründet ist: (1) das Unterschreiten des verkehrsüblichen Marktpreises, (2) der Abbruch von Leistungen vor deren Vollendung, (3) die Minderung der Vergütung bei mangelhaften Leistungen und (4) die Anpassung von Verträgen durch Änderungsverträge.
Im Fazit betont der Autor, dass der Vorrang des Marktpreises vor dem Selbstkostenpreis rechtlich verbindlich und ernst zu nehmen ist. Autragnehmer können eine Selbstkostenpreisprüfung verweigern, wenn ein Marktpreis feststellbar ist. Der Autor verweist auf die Rechtsschutzmöglichkeiten für Auftragnehmer.

Die Forderung in öffentlichen Ausschreibungen nach Referenzen vergleichbarer Art und Größe stellt einen häufigen Streitpunkt zwischen öffentlichen Auftraggebern und Bietern dar. Der Beitrag gibt einen Überblick zu den rechtlichen Rahmenbedingungen. Die Autorinnen arbeiten heraus, dass nach der Rechtsprechung für die Vergleichbarkeit keine identische Leistung erforderlich sei. Vielmehr sei eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung schon dann vergleichbar, wenn sie dieser soweit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Dabei sei kein enger Maßstab anzulegen. Jedoch reichten Referenzen, die nur 10 % oder 20 % des zu vergebenden Auftragsvolumens abbilden, nicht aus. Die Formulierung „vergleichbar“ bedeutet daher nicht „identisch“, sondern nur, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen müssen. Maßgeblich bei der Auslegung der Anforderung sei der objektive Empfängerhorizont. Als Ermessenentscheidung ist die Eignungsprüfung gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Der Ermessensspielraum werde aber dann überschritten, wenn der Auftraggeber Anforderungen an die Referenzen stelle, die sich der Ausschreibung nicht entnehmen lassen. Unklarheiten gingen zudem zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. In ihrem abschließenden Fazit weisen die Autorinnen daraufhin, dass es sinnvoll sei, Mindestanforderungen an die Vergleichbarkeit von Referenzen aufzustellen und so gut wie möglich transparent zu konkretisieren, um Missverständnissen, Ausschlüssen und Nachprüfungsverfahren vorzubeugen.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit den Anforderungen an eine Gesamtvergabe im Rahmen der Modulbauweise als Bauverfahren. Hierzu stellen die Autoren im ersten Teil zunächst die Gründe dar, die in praktischer Sicht für die Modulbauweise sprechen. Daran anknüpfend stellen sie die korrespondierenden Risiken dieses Bauverfahrens dar. Nachfolgend stellen die Autoren fest, dass für die Realisierung solcher Modulbauprojekte in der Regel Gesamtvergaben beliebt seien, welche jedoch den Anforderungen an das Losaufteilungsgebot des § 97 Abs. 4 GWB genügen müssten. Hierzu setzen sich die Autoren dann in einem ersten Schritt mit den Grundlagen der Losaufteilung auseinander. Für den Bereich der Modulbauweise erläutern sie, dass eine Losaufteilung im Modulbau nicht sachgerecht sei, da dies dem wirtschaftlichen Interesse in Bezug auf vorhandene Synergieeffekte zuwiderlaufe. Allenfalls außerhalb der Module bliebe Raum für die Bildung von Fachlosen. Im zweiten Teil ihres Beitrags stellen die Autoren dann Möglichkeiten zur Begründung einer Gesamtvergabe vor. Eine Möglichkeit sei, bereits auf Ebene des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers die Modulbauweise auf Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung zu fordern. Alternativ könne die Modulbauweise auch auf Ebene der Gesamtlosvergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen begründet werden. Mögliche wirtschaftliche Gründe seien hierbei Beschleunigungseffekte, die Gewährleistung von Terminsicherheit, die Vermeidung von Haftungsrisiken oder von Splitterlosen. Mögliche technische Gründe für eine Gesamtlosvergabe liegen nach Ansicht der Autoren in der Wahrung der modularen Kompatibilität und einer klaren Letztverantwortlichkeit als Qualitätskriterium. Im Fazit stellen die Autoren dann fest, dass eine rechtssichere Beschaffung in Modulbauweise möglich sei und öffentliche Auftraggeber durchaus Gestaltungsspielräume hätten, eine Gesamtlosvergabe zu begründen, sofern Wert auf die entsprechende Dokumentation gelegt würde.

Der Aufsatz untersucht das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bei Bauausschreibungen und zeigt, dass dieses Verfahren auch für Standard-Bauleistungen genutzt werden kann. Im Gegensatz zum offenen Verfahren, bei dem keine Verhandlungen nach der Angebotsabgabe erlaubt sind, bietet das Verhandlungsverfahren mehr Flexibilität. Es ermöglicht es den Bietern, durch Gespräche mit dem Auftraggeber ihr technisches Know-how und kreative Lösungen einzubringen, was besonders bei komplexeren Bauvorhaben oder speziellen Anforderungen von Vorteil ist. Der Autor hebt hervor, dass konzeptionelle Ansätze, wie Optimierungsvorschläge oder nachhaltige Baukonzepte, den Wettbewerb verbessern und zu wirtschaftlicheren Ergebnissen führen können. Das Verhandlungsverfahren fördert somit eine engere Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Bietern und bietet eine sinnvolle Alternative zum starren offenen Verfahren. Zudem erlangt das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gerade im Baubereich im Zusammenhang mit Ausschreibungen von Verträgen im Rahmen der Integrierten Projektabwicklung wieder mehr Bedeutung.

Die Autoren befassen sich mit den Auswirkungen drittstaatlicher Subventionen auf das Vergaberecht. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Richtlinie VO (EU) 2022/2560, welche von der Europäischen Union erlassen wurde, um der aufgrund Drittstaatensubventionen entstehenden Wettbewerbsverzerrung innerhalb der EU entgegenzuwirken und gleiche Wettbewerbsbedingungen zu schaffen. Für das Vergaberecht bringt die Regulierungsmaßnahme sowohl Pflichten für Auftraggeber öffentlicher Ausschreibungen als auch für Bieter. So unterstehen diese unter anderem Melde- und Erklärungspflichten, welche zu erheblichen Verzögerungen des Verfahrens führen können und mit einem Zuschlagsverbot während der Prüfung durch die Kommission einhergehen. Zudem kann ein Verstoß gegen die Richtlinie auf Seiten des Auftraggebers ein Nachprüfungsverfahren nach sich ziehen. Welche Arten öffentlicher Verfahren von diesen Verpflichtungen ausgenommen sind, die geltenden Schwellenwerte sowie der Umgang mit nachträglichen Informationsänderungen der Bieter, werden im Aufsatz vollumfänglich behandelt. Dabei führen die Autoren die Leserschaft von Grundlagen bis hin zu spezifischen Auslegungsfragen und schaffen es, ein höchst praxisrelevantes Thema verständlich rüberzubringen.

Der Verfasser skizziert zunächst die Entwicklung des rechtlichen Regelungsrahmens im Verwaltungsrecht zur Digitalisierung. Ausgehend von Regelungen zur Teildigitalisierung seit Ende der 70er Jahre zur „unvollendete Volldigitalisierung im Jahr 2017 durch die Regelung des § 35a VwVfG. Sodann skizziert er unter Bezugnahme auf die KI-Verordnung (VO EU 2024/1689 den zukünftigen Weg von der Digitalisierung zur Automatisierung und zur KI. Anschließend Organen er den Begriff der Künstlichen Intelligenz ein und zeigt die die unions- und verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen auf. Nach einer Darlegung der einschlägigen Regelungsstrukturen im Verwaltungsrecht stehen sodann die „Digitalisierungsschleusen“ im Mittelpunkt des Beitrags, welche die Öffnungen und Steuerungen, aber auch die Sperrungen des Verwaltungsrechts für die Digitalisierung markieren. Hierbei steht das Vergaberecht im fokus. Es markiert ein Referenzgebiet des Besonderen Verwaltungsrechts, in dem die Digitalisierung besonders weit vorangeschritten sei. Durch die eVergabe habe es eine Vorreiterrolle eingenommen. Die VOB/A mit der Möglichkeit der analogen Kommunikation fungiere dabei als „Digitalisierungsbremse“. Auch komme KI im Bereich des Vergaberechts neben dem Asylrecht und dem Prüfungsrecht zunehmen zur Anwendung. Es bürfe daher normativer Vorgaben für den Einsatz von KI im Vergabeverfahren, deren Einsatz von menschlicher Seite wirksam beaufsichtigt und dokumentiert werden müsse. In seinem abschließnedne Fazir zeigt er auf, dass sich gegenwärtig in der Verwaltungsinformatik ein Übergang von regelbasierten zu maschinell lernendenden KI-Systemen abzeichnet.