Der traditionelle Jahresüberblick ist ein Klassiker in der vergaberechtlichen Berichterstattung. Der Beitrag gibt einen Überblick zur vergaberechtlich relevanten Rechtsprechung des vergangenen Jahres. Diese wird aufgeteilt nach Ober- und Unterschwellenvergaberecht und in die vergaberechtlichen Prozesse gegliedert kurz und prägnant leitsatzartig dargestellt. Neben der Rechtsprechung berichtet der Verfasser auch über gesetzgeberische Aktivitäten sowie über Entwicklungen in bestimmten Warengruppen sowie im vergaberelevanten Fachrecht im Abschnitt Sondervergaberecht. In seinem abschließenden Fazit steht die zu erwartende Rechtsprechung im Nachgang zur Haushaltssperre im Mittelpunkt.

Der Verfasser beleuchtet in seinem Beitrag die vergaberechtliche Rechtsprechung zur Dringlichkeits- und Interimsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV. Zunächst stellt der Verfasser klar, dass die Dringlichkeitsvergabe und die Interimsvergabe zwei verschiedene Folgen anstreben. Eine Interimsvergabe stelle eine Übergangslösung im Kontext eines weiteren Vergabeverfahren dar. Anschließend stellt er die aktuelle Rechtsprechung anhand OLG Rostock v. 09.12.2020 – 17 Verg 4/20; BayObLG v. 20.01.2022 – Verg 7/21; KG v. 10.05.2022 – Verg 1/22, BayObLG v. 31.10.2022 – Verg 13/22, OLG Frankfurt v. 24.11.2022 – 11 Verg 5/22 und OLG Düsseldorf v. 15.02.2023 – Verg 9/22 zur Interimsvergabe dar. Er zeigt auf, dass die Frage, ob in den Fällen der Daseinsvorsorge im Rahmen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV tatsächlich der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit hinter die Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurücktreten kann, weiterhin streitig ist. Als Lösungsweg weist er darauf hin, dass die Mitgliedstaaten basierend auf Art. 2e) Abs. 2 RL 89/665/EWG vorsehen könnten, dass die Nachprüfungsstelle einen Vertrag nicht als unwirksam erachtet, selbst, wenn der Auftrag rechtswidrig, d.h. in nicht legitimierter Weise ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union, vergeben wurde, wenn die Nachprüfungsstelle nach Prüfung aller einschlägigen Aspekte zu dem Schluss kommt, dass zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, die Wirkung des Vertrags zu erhalten.

Die Verfasser stellen die wesentlichen Gründe der Entscheidung des OLG Düsseldorf v. 07.09.2022 – VII-Verg 55/21 dar. Dabei stellen sie insbesondere die Anforderungen des Vergabesenats an die Bewertung, Auslegung und Aufklärung von Konzepten dar. Ausgehend von dem Grundsatz, dass bei der Wertung der Angebote der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum genießt, der von den Nachprüfungsinstanzen nur dahin überprüfbar ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde, wurde in der Entscheidung die Abwertung eines Konzepts nicht beanstandet. Eine Punktebewertung mit nur reduzierten Punkten im Bereich der Wertung der „Konzeption des Einsatzes und Dienstplangestaltung“ sei aufgrund des Umstands gerechtfertigt, dass die angebotene Arbeitsschicht von 12 Stunden und 15 Minuten gegen das Arbeitszeitgesetz verstößt.

Die Autoren beschäftigen sich mit der Inhouse-Vergabe bei Fördermittelempfängern.

Zunächst werden die Bindungen privater Unternehmen an das öffentliche Vergaberecht beleuchtet, dabei festgestellt, dass grundsätzlich nur öffentliche Auftraggeber an das Vergaberecht gebunden sind und dass im Einzelfall auch privatwirtschaftliche Unternehmen zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet sein können.

Sodann wird auf den Begriff des "öffentlichen Auftraggebers" nach § 99 Nr. 4 GWB und die Bindung an das Vergaberecht über den Zuwendungsbescheid eingegangen.

In der Folge werden Ausnahmen vom Grundsatz der Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts besprochen. Dabei kommen die Autoren auf die Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB und die Vergabe an verbundene Unternehmen zu sprechen.

Anschließend wir die nach Absicht der Autoren nicht abwegige Übertragbarkeit auf Fördermittelempfänger diskutiert und festgestellt, dass kein Widerspruch zu den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit Sparsamkeit bestehe, dass es keinen generellen Ausschluss der Ausnahmen für private Unternehmen gebe und dass sich die Grundsätze übertragen ließen.

Darüber hinaus werden die Möglichkeiten der Inhouse-Vergabe für Fördermittelempfänger erläutert.

Abschließend folgt der Praxishinweis. Da nach Ansicht der Autoren keine eindeutige Aussage zur Zulässigkeit möglich sei, sollte eine Abstimmung mit dem Fördermittelgeber herbeigeführt werden.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Frage auseinander, ob und inwieweit durch die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB die Effektivität des Rechtsschutzes bedroht ist. Hierzu stellt er in einem ersten Schritt fest, dass die aktuelle Fassung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB den Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie entspreche. Weiter stellt er klar, dass der deutsche Gesetzgeber die durch die Richtlinie eingeräumten Handlungsspielräume nicht genutzt habe, sodass für die Feststellung der Nichtigkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB weiterhin allein die fehlende vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung maßgeblich sei. In einem zweiten Schritt arbeitet der Autor sodann die sich im Zusammenhang mit § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ergebenden Lücken im Rechtschutz heraus. Eine Lücke sieht der Autor für den Fall, dass ein Zuschlag unter Verstoß gegen das Zuschlagsverbot des § 169 Abs.1 GWB erteilt wurde. Denn dieser Fall würde vom Wortlaut des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht erfasst und stelle auch keinen Verstoß gegen § 134 BGB dar, da es sich beim Zuschlagsverbot um kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB handele. Weitere Rechtsschutzlücken sieht der Autor im Zusammenhang mit Aufträgen, die aufgrund ihres Typs nicht rückabgewickelt werden können und auch bei Aufträgen, die während der - wegen bestehender Arbeitsüberlastung - mitunter langen Verfahrensdauern von Nachprüfungsverfahren schlicht fertig abgewickelt werden. Keine Lücken im Rechtsschutz sieht der Autor für den Fall, dass eine fehlerhafte Bekanntmachung des Auftrags erfolgt. Denn wenn die Bekanntmachung derart fehlerhaft erfolge, dass sie ihre Funktion nicht erfüllen könne, läge im Ergebnis keine Bekanntmachung und damit ein Anwendungsfall von § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Im Zusammenhang mit Interimsvergaben erkennt der Autor ebenfalls keine Lücke im Rechtsschutz. Der Autor geht dann der Frage nach, ob im Rahmen eines Verfahrens nach § 135 GWB die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach § 169 Abs. 3 Satz 1 GWB besteht. Hierbei kommt der Autor zu dem Schluss, dass eine einstweilige Anordnung in einem Verfahren nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ausscheide, da der Abschluss des angegriffenen Vertrages das für die einstweilige Anordnung erforderliche Vergabeverfahren beende. Anschließend erläutert der Autor, warum es seiner Ansicht nach bei fehlender Bekanntmachung infolge einer rechtswidrigen Verfahrensauswahl zu einem „überschießenden Rechtsschutz“ komme. Abschließend stellt der Autor fest, dass § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB und die damit einhergehenden Lücken beim Rechtsschutz mit den Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie in Einklang stünden. Eine Schließung der Lücken bedürfe eines Tätigwerdens des nationalen Gesetzgebers, indem dieser die von der Rechtsmittelrichtlinie eingeräumten Gestaltungsspielräume nutze.

Der Autor beleuchtet vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 1 Wärmeplanungsgesetz (WPG) interkommunale Kooperationsformen. Den erheblichen Vorteilen durch die Bündelung von Nachfrage stünden indes vergabe- und kommunalrechtliche Anforderungen entgegen.
Einleitend schließt der Autor darauf, dass Kommunen für die Wärmeplanung tendenziell private Dritte beauftragen werden (vgl. § 6 S. 2 WPG). Seine erstes Beispiel einer Kooperationsform sind sog. Zweckverbände, d.h. die vollständige Übertragung von Aufgaben und Befugnissen vorher gemeindlicher Aufgaben an eine neuen Rechtsträger. Sowohl hier, als auch bei der bloßen öffentlich-öffentlichen Kooperation auf vertraglicher Grundlage sei entscheidend, ob private Unternehmen eingebunden werden, wodurch das Vorgehen dem Vergaberecht unterfiele.
Als dritte Variante bespricht der Autor das Instrument der Rahmenvereinbarung gem. § 103 Abs. 5 GWB, dessen vergaberechtlichen Herausforderungen und die Untervariante der Mehrpartnerrahmenvereinbarung mit mehreren Kommunen auf Auftraggeberseite.
Weiterhin käme ein gemeinsames öffentliches Unternehmen oder ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen als Kooperationsform in Betracht, wobei der Autor nicht umhin kommt, in beiden Fällen die Anwendung des Vergaberechts zu bejahen. Zumindest im letzteren Fall sei aber die ggfs. bestehende Bindung des privaten Miteigentümers an Weisungen begrüßenswert, was entscheidender Vorteil gegenüber dem gemeinsamen öffentlichen Unternehmen sei.
Der Aufsatz schließt mit der Inhousevergabe und dem Schluss, dass jede private Kapitalbeteiligung gem. § 108 Abs. 4 GWB schädlich sei, sodass der Autor eine intensive Auseinandersetzung mit dem Inhouseprivileg des GWB anregt.

Die Autorinnen untersuchen wettbewerbs- und beihilferechtliche Anforderungen an Ausschreibungen im Zusammenhang mit Elektromobilität. Am Beispiel der sogenannten Deutschlandnetz-Ausschreibung, bei der Schnellladepunkte geschaffen werden sollen wird dies untersucht. Zunächst wird der Hintergrund und die Bedeutung der Deutschlandnetz-Ausschreibung beleuchtet. Die Förderung des Aufbaus einer Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge wirft aus Sicht der Autorinnen verschiedene EU-beihilfenrechtliche Fragen auf. Diese untersucht der Beitrag eingehend.
Die Autorinnen gehen ausführlich auf die genaue Ausgestaltung der Deutschlandnetz-Ausschreibungen ein und stellen die gesetzliche Grundlage dar. Anschließend wird der europarechtliche Rahmen beleuchtet. Schließlich untersucht der Beitrag die relevanten Auslegungsfragen im Hinblick auf den Beihilfebegriff und eine mögliche Rechtfertigung von einzelstaatlichen Maßnahmen zur Förderung des Ausbaus der Schnellladeinfrastruktur. Dabei wird ausführlich auf die Altmark Trans Rechtsprechung des EuGH sowie die neue Leitlinien für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2022 („KUEBLL“) eingegangen.
Die Autorinnen kommen zu dem Schluss, dass die Deutschlandnetz-Ausschreibung in ihrer jetzigen Form nicht mit dem europäischen Beihilferecht vereinbar ist.

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, ob im Falle von (Mehrpartner-)Rahmenvereinbarungen, bei denen nach Abschluss der Rahmenvereinbarung als solcher die Vergabe der Einzelaufträge mithilfe von Miniwettbewerben vorgesehen ist, die Regelungen des § 134 GWB, also die Verpflichtung zur Vorabinformation der unterlegenen Bieter und die 10- bzw. 15-tägige Wartefrist, auch für die Vergabe der Einzelaufträge im Rahmen des Miniwettbewerbs zur Anwendung kommen. Entgegen der herrschenden Auffassung in der Kommentarliteratur und der nur punktuell vorliegenden Spruchpraxis gelangen die Autoren zu dem Ergebnis, dass die Verpflichtungen des § 134 GWB lediglich bei Abschluss der Rahmenvereinbarung selbst gelten, nicht jedoch in den später auf dieser Grundlage durchgeführten Miniwettbewerben. Vor dem Hintergrund, dass das Unionsvergaberecht diese Frage explizit den Mitgliedstaaten überlasse, vertreten sie die Auffassung, dass weder der Wortlaut der maßgeblichen Regelungen (§ 134 GWB, § 21 VgV) noch deren Systematik und ebensowenig der Sinn und Zweck der Durchführung von Miniwettbewerben darauf hindeuteten, dass die Einzelauftragserteilung vom Anwendungsbereich der Vorabinformations- und Wartepflichtregelungen erfasst werde. Im Übrigen seien die Bieter insoweit nicht rechtsschutzlos gestellt, weil im Falle der Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Erteilung der Einzelaufträge jedenfalls dann, wenn der Auftragswert oberhalb des EU-Schwellenwertes liegt, eine unzulässige sogenannte de facto-Vergabe vorliege mit der Folge, dass nach Maßgabe des § 135 GWB deren Unwirksamkeit festgestellt werden könne.

Der Beitrag befasst sich mit der preisrechtlichen Stellung der HOAI bei öffentlichen Aufträgen. Seit der Neuregelung zum 1.1.2021 ist die HOAI kein zwingendes Preisrecht und sei damit keine vorrangige besondere Preisvorschrift mehr. Folglich seien bei öffentlichen Aufträgen die §§ 4 ff. VO PR Nr. 30/53 auch auf den frei vereinbarten Honorarvertrag anzuwenden. Das Preistreppengefüge und das darin liegende Festpreisgebot seien daher genauso zu beachten wie der Marktpreisvorrang und die LSP-Grundsätze für die Berechnung der Selbstkosten. Ein frei oder auf der Grundlage der HOAI vereinbartes Planerhonorar sei aber nicht deshalb preisrechtlich unzulässig, weil es erst nach Vertragschluss aufgrund einer Kostenschätzung endgültig bestimmt werden kann. Entscheidend sei, dass sich das Honorar nach den Berechnungsvorschriften der HOAI bestimmen lässt.

Ist die beabsichtigte Entbürokratisierung, Vereinfachung und Vereinheitlichung des Zuwendungsvergaberechts tatsächlich umgesetzt worden? – Ein aktuelles Thema mit dem sich der Autor umfassend auseinandersetzt. Einführend wird die die Herkunft sowie die verschiedenen Arten der Zuwendungen geschildert. Anschließend grenzt der Autor das Vergaberecht vom Zuwendungsrecht ab und zeigt auf, dass durch entsprechende Auflagen in Förderbescheiden das Vergaberecht dennoch in das Zuwendungsverhältnis implementiert wird. Überblicksartig befasst sich der Verfasser mit den verschiedenen Verwaltungsvorschriften sowie Allgemeinen Nebenbestimmungen und kritisiert in diesem Zusammenhang die mangelnde Vereinfachung und Entbürokratisierung. Ein weiterer Kritikpunkt ist auch die Rechtsunsicherheit, die sich aus der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit von Ermessensentscheidungen ergebe. Ebenfalls im Überblick zeigt der Verfasser die typischen Vergaberechtsverstöße auf der Seite der Zuwendungsempfänger auf. Anschließend werden auch die klassischen Verstöße der Zuwendungsgeber bei der Rückforderung der Zuwendungen beleuchtet, wobei besonders fehlerhafte Ermessensausübungen sowie die Überlagerung nationaler Regelungen durch das EU-Recht hervorgehoben werden.
Fazit des Autors: Statt Entbürokratisierung, Vereinfachung und Vereinheitlichung ist ein undurchsichtiger Flickenteppich zuwendungsvergaberechtlicher Regelungen entstanden.