Der Autor nimmt zwei aktuelle Entscheidungen der VK Bund zum Anlass, die Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 VgV zu untersuchen. Zunächst fasst der Autor den Inhalt der beiden Beschlüsse der VK Bund (NZBau 2019, 72 und 75) zusammen. Es folgt eine systematische Einordnung der Norm. Der Autor diskutiert, ob es sich tatsächlich, entsprechend der gesetzessystematischen Einordnung, um ein Eignungskriterium handelt. Bei teleologischer Betrachtung handele es sich bei § 46 Abs. 2 VgV eher im einen Ausschlussgrund i.S.d. §§ 123, 124 GWB. Gleichwohl befürwortet der Autor wegen des eindeutigen Wortlauts die Einordnung als Eignungskriterium. Sodann geht der Autor auf verwandte Regelungen in der VgV ein. Der Autor konstatiert, dass die Entscheidungen der VK Bund unabhängig von den dogmatischen Unklarheiten wichtige Hinweise für die Praxis gegeben haben. In diesem Zusammenhang wirft der Autor etwa die Frage auf, ob der öffentliche Auftraggeber eine Eigenerklärung über das Fehlen von Interessenkonflikten fordern darf und diskutiert diese. Ferner beleuchtet der Autor die Frage, ob der Auftraggeber einen Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum bei der Anwendung der Norm hat und wie dieser zu dokumentieren ist. Der Autor kommt insgesamt zu dem Ergebnis, dass Auftraggeber gem. § 122 Abs. 4 GWB bereits in der Bekanntmachung des Auftrags ggfs. ein eigenständiges Eignungskriterium „Fehlen von Interessenskonflikten“ oder „Neutralität“ vorsehen sollten.

Das kürzlich erschienene HOAI-Urteil des EuGH vom 04.07.2019, seine Inhalte und insbesondere seine Folgen für das Vertrags- und Vergaberecht sind Gegenstand des Beitrags. Während zunächst kurz die wesentlichen Kernaussagen des Gerichtshofs dargestellt werden, befasst sich der zweite Teil der Abhandlung mit den abstrakten Folgen für das nationale Recht und diskutiert dort u.a. eine Folgenbeseitigungspflicht durch die Mitgliedstaaten. Darauf folgend werden systematisch die Neuerungen für die zivilrechtliche Geltendmachung der Honoraranpassungsansprüche nach dem HOAI, vornehmlich für die sog. Aufstockungs- und Höchstsatzklagen, besprochen. Ebenso behandelt der Beitrag neu entstehende Fragestellungen bezüglich der öffentlichen Auftragsvergabe. Wie muss ein Auftraggeber nun mit Angeboten umgehen, die den ursprünglich unzulässigen Honorarmindestsatz der HOAI unterschreiten oder wie hat eine Vergabe zum Festpreis zu erfolgen, soweit die Möglichkeit hierfür eröffnet ist? Zuletzt stellen die Autoren Möglichkeiten des deutschen Gesetz- und Verordnungsgebers dar, die nun auferlegte Pflicht zur Beseitigung der festgestellten Vertragsverletzung zu erfüllen. Hierfür in Betracht ziehen die Autoren, neben einer vollständigen Aufhebung der HOAI, insbesondere modifizierende Maßnahmen, beispielsweise die bestehenden Mindest- und Höchstgrenzen als lediglich unverbindlich empfehlende Regelung auszugestalten.

Ausschreibungspflicht bei kostenneutraler Überlassung von Software zwischen Behörden?
Der Beitrag berichtet über einen Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.11.2018 – VII-Verg 25/18) zur Frage der Entgeltlichkeit bei einer an sich kostenneutralen Überlassung von Software zwischen Behörden (hier eine Einsatzleitstellensoftware). Im zugrundeliegenden Fall wurde neben der kostenfreien Überlassung eine Kooperation vereinbart, die insbesondere die beiderseitige Verpflichtung enthält, Weiterentwicklungen der Software auch dem Kooperationspartner kostenneutral zur Verfügung zu stellen. Da es an einer synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fehlt, könnte es somit an der Entgeltlichkeit und in der Folge am öffentlichen Auftrag mangeln. Das OLG Düsseldorf hat jedoch das Verständnis, dass zur Bejahung der Entgeltlichkeit jegliche rechtliche Verknüpfung wechselseitiger Verpflichtungen, in der sich eine Partei zur Erbringung einer geldwerten Leistung verpflichtet, genüge. Eine Abhängigkeit der Leistungen in Form eines klassischen Synallagmas im Sinne einer gegenseitigen Zweckbindung sei nicht erforderlich. Aufgrund einer evtl. abweichenden Tendenz in einer anderen Entscheidung des EuGHs wurde die Frage vom OLG daher vorgelegt. Hinsichtlich der Anwendbarkeit der Ausnahmen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit stellt das OLG im Hinblick auf die Einsatzleitstellensoftware die Frage, ob § 108 Abs. 4 GWB auch auf reine Hilfstätigkeiten oder vorbereitende Leistungen anwendbar sei. Klärungsbedürftig sei darüber hinaus, ob das Besserstellungsverbot nach Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU weiter fortbestehe, da dieses im zugrunde liegenden Fall hinsichtlich möglicher Folgeaufträge - zugunsten des Herstellers der kostenlos überlassenen Software - in Betracht kommt. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass eine kostenneutrale Überlassung von Software zwischen Behörden für sich genommen kein vergaberechtlich relevanter Vorgang sei, erst eine Kombination mit zusätzlichen Absprachen, die einen Anspruch der überlassenden Behörde begründet, könne den Auftrag als entgeltlichen öffentlichen Auftrag qualifizieren. Das Besserstellungsverbot stehe jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit einer Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 108 GWB im zugrundeliegenden Fall entgegen. Die Fokussierung des OLG auf die Kooperationsvereinbarung hinsichtlich der Entgeltlichkeit sei bedauerlich, da die Entscheidung des EuGHs dadurch evtl. keine Rechtssicherheit für die reine kostenfreie Ressourcenüberlassung schaffe.

Die Autorin macht eine Bestandsaufnahme der aktuellen Rechtsprechung zur wirksamen Benennung von Eignungskriterien im Rahmen der eVergabe. Hierbei ruft sie zunächst die Problematik in Erinnerung, dass im Standard-Onlineformular nur die eingeschränkte Möglichkeit von 4.000 Zeichen besteht, Eignungskriterien in den Feldern III.1.1 bis III.1.3 zu beschreiben. Hierdurch sehen sich die Vergabestellen gezwungen, weitere Informationen zu den Eignungskriterien auf externe Dokumente zu verlinken. Nachfolgend rekapituliert die Autorin die wesentlichen Gründe der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018 zu dieser Problematik. Nach dieser Entscheidung könne ein Link in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen nicht die wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien ersetzen. Hingegen sei ein direkter Link auf ein Formblatt, aus dem sich die Eignungskriterien ergäben, ausreichend. Im Anschluss stellt die Autorin die nachfolgend ergangenen Entscheidungen des OLG Dresden vom 15.02.2019 und des OLG München vom 25.02.2019 dar. Das OLG München hielt – sich an der Entscheidung aus Düsseldorf orientierend – einen Link auf ein Portal, unter welchem mehrere Vergabeverfahren abrufbar waren, für nicht ausreichend, um die Eignungskriterien wirksam bekannt zu geben. Das OLG Dresden hingegen ging davon aus, dass auch eine Verlinkung über mehrere Klicks, sogar erst nach vorheriger Anmeldung auf dem Vergabeportal, für eine wirksame Bekanntmachung ausreichend sei, wobei sich das OLG Dresden ebenfalls auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf berief. Nach Ansicht der Autorin widersprechen sich die letztgenannten Entscheidungen. Jedenfalls weiche die Entscheidung des OLG Dresden von der des OLG Düsseldorf derart ab, dass eine Vorlage an den BGH sinnvoll gewesen wäre. Dem OLG München wäre zudem eine Vorlage an den EuGH möglich gewesen, um den Widerspruch zwischen der Bekanntmachungspflicht im Rahmen der Richtlinie und der der Durchführungsverordnung zu klären, nach welcher sogar ein kompletter Verweis auf die Vergabeunterlagen durch das Musterformular möglich sei. Im Anschluss an diese Darstellung erläutert die Autorin verschiedene Lösungsmöglichkeiten für die beschriebene Problematik und gibt hierbei wichtige Hinweise für die Praxis.

Der bereits mit dem Gold Award des Centers for International Sustainable Development Law ausgezeichnete Aufsatz zieht die Schnittstelle von klimatisch nachhaltigen Handelns und öffentlicher Auftragsvergabe in den Fokus seiner Betrachtung. Nachdem die englischsprachige Autorin zunächst einen Überblick über die essenziellen Grundbegriffe des „sustainable procurement“ und der „sustainable public procurement“ liefert und sowohl die Bedeutung als auch Chancen dieser zunächst abstrakt definierten Begriffe umreißt, steigt sie im ersten Teil der Abhandlung mit der Darstellung bestehender Klimaabkommen, namentlich dem Übereinkommen von Paris (2015), ein und beschreibt deren Regelungen bezüglich der Anforderungen an nachhaltige öffentliche Auftragsvergabe. Anhand zahlreicher wissenschaftlicher Studien und Beispielen zeigt die Autorin im Folgenden eindrucksvoll auf, inwieweit durch gezielt umweltbewusste Auftragsvergabe CO2-Emissionen vergleichsweise halbiert werden können. Zugleich stellt die Autorin aber auch fest, dass die Einführung solcher Instrumente eine große Herausforderung darstellt und nicht von jetzt auf gleich erfolgen kann. Eine wesentliche Institution, die diese Entwicklung voranbringen kann ist der, auf der UN-Klimakonferenz 2009 in Kopenhagen, eingerichtete Green Climate Fund. Die Autorin setzt sich kritisch mit dem GCF auseinander und fordert stärke politische Durchsetzungskraft, hauptsächlich um global – und nicht nur in wirtschaftlichen Vorreiter-Staaten – eine öffentliche Auftragsvergabe mit ökologischer Zielsetzung zu implementieren.

Der Beitrag beleuchtet neue europäische Initiativen zur Förderung der Zusammenarbeit auf dem Gebiet der gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik der Europäischen Union (EU). Im Fokus liegt dabei die Ende 2018 implementierte „Permanent Stuctured Cooperation“ (PESCO), die eine engere Kooperation der beteiligenden Mitgliedstaaten vor allem bei gemeinsamen Rüstungsprojekten ermöglichen soll. Der Autor stellt zunächst den Rechtsrahmen sowie Hintergründe von PESCO dar und erläutert sodann die komplementäre Beziehung zwischen PESCO und verwandten europäischen Initiativen auf dem Gebiet der Sicherheit und Verteidigung, namentlich dem „Capability Development Plan“ (CDP), der „Coordinated Annual Review on Defence“ (CARD) sowie dem „European Defence Fund“ (EDF). Der Fokus liegt dabei vor allem auf PESCOs sogenanntem „capabilities pillar“ (Fähigkeitenpfeiler), der gemeinsame Projekte von Mitgliedstaaten umfasst. In der anschließenden Analyse bezieht der Autor kritisch Stellung und stellt insbesondere heraus, dass PESCO im Einklang mit den übrigen Initiativen umgesetzt werden muss, um der durch die Aufspaltung in verschiedene Initiative drohende Fragmentierung entgegenzuwirken. Gefahren, die aus einer mangelnden Durchsetzbarkeit von Rüstungsverpflichtungen entstehen, könnten langfristig nur durch ein größeres und lang anhaltendes politisches Engagement der Mitgliedstaaten entgegengewirkt werden. Ob dies gelingen werde, so der Autor, bliebe allerdings abzuwarten.

Der Autor leitet seinen Beitrag mit den Leitsätzen eines Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 13.12.2017 ein. Dabei ging es um die Auswahl eines Veranstalters für eine Großveranstaltung im weiteren Sinne. Daneben wirft der Autor die Frage auf, inwieweit das Vergaberecht eine Rolle bei der Auswahl der Teilnehmer bzw. Beschicker für Großveranstaltungen spielt. Zunächst beleuchtet der Autor das Recht der Kommunen, die Durchführung von Großveranstaltungen (wie etwa eines Weihnachtsmarkts) an private Unternehmen zu vergeben anhand der obergerichtlichen Rechtsprechung. Dabei weist der Autor darauf hin, dass dies etwa in Form einer Dienstleistungskonzession (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB) denkbar ist. Im Folgenden wird dargestellt, welche Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB vorliegen müssen. Sodann geht der Autor näher auf das Wesen der Dienstleistungskonzession und die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für deren Vergabe ein. Im nächsten Teil seines Beitrages widmet sich der Autor der Teilnehmerauswahl (etwa Beschicker oder Schausteller) für eine Großveranstaltung. Er erläutert die gewerberechtlichen und kommunalrechtlichen Anspruchsgrundlagen der Bewerber. Schließlich erläutert der Autor die Auswirkungen des gewählten Modells zur Durchführung der Veranstaltung (einfache Auftragsvergabe oder Konzession) auf die rechtlichen Voraussetzungen für die Auswahl der Teilnehmer. Ausführlich stellt der Autor dar, wie in verschiedenen Fallkonstellationen das Auswahlverfahren der Teilnehmer durchzuführen ist. Hinsichtlich der Auswahl der Teilnehmer geht der Autor auf die denkbaren Auswahlkriterien ein. Zuletzt folgen Ausführungen zum Rechtsschutz. Der Autor kommt zu dem Schluss, dass das Vergaberecht immer weitere Bereiche des Verwaltungshandelns durchdringt.

Der Beitrag behandelt die Neuregelung in § 23 VerpackG, mit der die Grundsätze für die Vergabe von Sammelleistungen (ohne Verwertung) gesetzlich normiert werden. Die Autoren stellen das im VerpackG geregelte „Vergaberecht light" dar, in dem bekannte vergaberechtliche Grundsätze Anwendung fänden, jedoch auch Spezialausprägungen zu beachten seien. Ablauf und Details des Vergabeverfahrens werden dargestellt und mit den Regelungen des klassischen Vergaberechts verglichen. Besonderes Augenmerk wird auf die gesondert geregelte Nachprüfung gelegt, die als Schiedsverfahren ausgestaltet ist.

Der Autor begründet in seinem Aufsatz, weshalb sämtliche Streitigkeiten um Konzessionen und deren Vergaben vor den Verwaltungsgerichten zu verhandeln seien. Zunächst weist er darauf hin, dass Konzessionen nicht allein aus vergaberechtlicher Sicht, sondern eigenständig zu definieren seien. Im ersten Teil des Aufsatzes wird eine entsprechende Definition vorgenommen und dann geht der Autor auf die mögliche Rechtsform und Rechtsnatur ein. Nachfolgend wird dann die Vergabe von Konzessionen nach Vergabe- und Verwaltungsverfahrensrecht erläutert. Schließlich werden mögliche Streitigkeiten rund um Konzessionen betrachtet, sowohl zwischen dem Konzessionsgeber aber auch dritten Behörden oder dem Konzessionsnehmer und privaten Dritten. Im Schlussteil wird anhand von fünf zentralen Argumenten dargelegt, weshalb eigentlich die Verwaltungsgerichte zuständig sein sollten.

Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag mit den aktuellen Entwicklungen der Rechtsprechung zum Abweichen von der losweisen Vergabe auseinander. Nach einer kurzen Einführung über die allgemeinen Grundsätze, die eine Gesamtvergabe rechtfertigen, vertiefen die Autoren die Ausnahmen anhand der aktuellen Rechtsprechung. Vertiefend gehen sie auf die wirtschaftlichen und technischen Aspekte ein, die das Abweichen von der losweisen Vergabe rechtfertigen. Im Rahmen der wirtschaftlichen Aspekte bildet die Entscheidung der VK Hessen (Beschl. v. 12.02.2018, 69d-VK-21/2018) und OLG Frankfurt (Beschl. v. 14.05.2018, 11 Verg 4/18) einen Schwerpunkt. In ihren Beschlüssen haben die VK Hessen und nachfolgend das OLG Frankfurt den wirtschaftlichen Grund, der eine Gesamtvergabe rechtfertigt darin gesehen, dass die Gesamtvergabe nach der Prognoseentscheidung des Auftraggebers in der Endrechnung zu einer Kosteneinsparung von 30 % und einer erheblichen Verbesserung der Qualität führen würde. Kritisch betrachten sie jedoch die Rechtfertigung der Gesamtvergabe – die im Ergebnis von VK und OLG gebilligt wurde – über die Klausel im Vertrag, die den Auftragnehmer verpflichtet, bei der Wahl der Nachunternehmer mittelständischen Interessen zu beachten. Nachfolgend setzen sich die Autoren mit den in der Praxis weniger relevanten technischen Gründen auseinander. Sie gehen hierbei auf den Beschluss des OLG München (Beschl. v. 25.03.2019, Verg 10/18) ein, in dem die Zulässigkeit der Gesamtvergabe bei Leistungen im Bereich der Sicherheitstechnik einer JVA bejaht wurde. Besprochen wird auch der Beschluss der VK Bund (Beschl. v. 6.12.2016, VK 1-118/16), wo die Gesamtvergabe der Inbetriebnahme und späteren Wartung technischer Geräte für zulässig erachtet wurde. Abschließend führen die Verfasser aus, dass mit einer fortwährenden Entwicklung der Ausnahme der Gesamtvergabe zu rechnen sei, da die Rechtsprechung den Grundsatz der losweisen Vergabe zwar restriktiv auslege, eine Gesamtvergabe jedoch im Grunde nur konkret und substantiiert begründet werden müsste. Dem potentiellen Bieter verblieben so wenig Chancen, eine Aufhebung oder losweise Neuausschreibung zu erreichen.