In seinem Beitrag analysiert der Autor kritisch den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018 (VII-Verg-1/18). Die Entscheidung setzt sich mit der Frage auseinander, ob (Mit)-Finanzierungen durch öffentliche Zuwendungen europaweite Ausschreibungen entbehrlich machen können. Bei Zuwendungen handelt es sich um freiwillige Leistungen der öffentlichen Hand an Stellen außerhalb der öffentlichen Verwaltung für bestimmte Zwecke, an deren Erfüllung die öffentliche Hand ein erhebliches Interesse hat. Das OLG Düsseldorf ging davon aus, dass soziale Betreuungsleistungen für Flüchtlinge nicht nach GWB-Vergaberecht ausgeschrieben werden müssten, wenn sich der öffentliche Auftraggeber des Mittels der Zuwendung bediene. Im Falle der Zuwendung fehle nämlich die für einen öffentlichen Auftrag notwendige Verpflichtung des Auftragnehmers zu einer Primärleistung. Der Verfasser hingegen sieht durch die Gewährung von finanziellen Hilfen die faktische Deckung eines sich aus den §§ 44, 53 AsylG ergebenden Bedarfs des öffentlichen Auftraggebers. Das sei mit der Definition der Zuwendung als freiwillige Geldleistung nicht vereinbar. Projekte, die im Ergebnis einem funktionalen Leistungsaustausch nahekämen und auf deren Tätigkeiten der öffentliche Auftraggeber angewiesen sei, hätten unabhängig von ihrer Bezeichnung regelmäßig Beschaffungscharakter. Die sich aus dem GWB ergebende Ausschreibungspflicht dürfe nicht durch haushaltsrechtliche Landesgesetze mithilfe einer Zuwendung umgangen werden. Nach Ansicht des Autors kann das „Zuwendungsmodell“ entgegen dem OLG Düsseldorf keine Alternative zur öffentlichen Auftragsvergabe darstellen.

Der Beitrag behandelt die Beweisanforderungen an das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlusses wegen vorheriger mangelbehafteter Auftragsdurchführung. Nach Ansicht des Verfassers ist auf den Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung abzustellen und der Überzeugungsgrad bei einer „weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit" anzusetzen. Von einem Auftraggeber könne nicht verlangt werden, dass er im Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung eine Überzeugung erreicht hat, die sämtliche vernünftigen Restzweifel ausschließt. Gelange er nachträglich aufgrund neu aufgetretener Tatsachen zu einer anderen Entscheidung, müsse er den Ausschluss zurücknehmen.

Der Beitrag, der zuerst in der Festschrift für Kainz veröffentlicht wurde, betrachtet grundlegend und umfassend die verschiedenen Konstellationen, in denen die öffentliche Hand bei Rechtsgeschäften mit Grundstücksbezug von vergaberechtlichen und sonstigen Ausschreibungspflichten betroffen sein kann. Beginnend mit der Ahlhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf von 2007 zeichnet der Autor die diesbezügliche kartellvergaberechtliche Rechtsprechung nach und bewertet die praxisrelevantesten Konstellationen (Grundstücksveräußerungen mit und ohne Bauverpflichtung, städtebauliche Erschließungsverträge, Anmietung von Immobilien mit Bauvorgaben etc.). Darüber hinaus werden die maßgeblichen Anforderungen des EU-Beihilfenrechts, des nationalen Haushaltsrechts und des EU-Primärrechts betrachtet und ihre jeweiligen Implikationen für immobilienbezogene Rechtsgeschäfte festgestellt, soweit sie die Durchführung vergaberechtsähnlicher Bieterverfahren – ggf. alternativ zu einer sachverständigen Wertfeststellung – indizieren können.

Die Autorin ordnet das Urteil des BGH vom 19.06.2018 (Az. X ZR 100/16, „Uferstützmauersanierung”) rechtlich ein und unterzieht es einer Bewertung. Nach Ansicht des Gerichts können nicht nur die in §§ 123, 124 GWB geregelten Ausschlussgründe, sondern auch das gestörte vorvertragliche Vertrauensverhältnis zwischen Bieter und potenziellem Auftraggeber einen Ausschluss begründen. Der Versuch des Bieters, durch taktische Preisgestaltung den vermeintlich besten Preis anzubieten, kann dafür ausreichen. Die Autorin setzt sich damit auseinander, dass eine wucherähnliche Ausgestaltung des Angebotspreises dabei nicht erforderlich ist. Sie zieht Parallelen zur Fragen der Sittenwidrigkeit und skizziert Obergrenzen für die Einordnung als Spekulationsangebot. Der Beitrag kommt zu dem Schluss, dass das Urteil des zehnten Zivilsenats die Linie der vorangegangenen BGH-Rechtsprechung nicht verlassen, sondern die Möglichkeiten gestärkt habe, eine wirtschaftliche Beschaffung durchzusetzen. Abschließend rät die Autorin den Auftraggebern, auf Bedarfspositionen zu verzichten, da sie das Einfallstor für eine spekulative Gestaltung des Angebots seien.

In seinem Aufsatz befasst sich der Autor mit dem Schutz sensibler Informationen – die nicht als Verschlusssache eingestuft sind – in öffentlichen Vergabeverfahren. Für diese Informationen wird im US-amerikanischen Recht der Begriff controlled unclassified information (CUI) und auf EU-Ebene der Begriff sensitive non-classified information verwendet. Die Frage nach dem Schutz solcher Daten stellt sich insbesondere vor dem Hintergrund der wachsenden Aufmerksamkeit für die Cybersicherheit öffentlicher Einrichtungen, die eine Vielzahl sensibler personenbezogener Daten speichern und verarbeiten. In seinem Beitrag setzt sich der Autor mit den wesentlichen Unterschieden der bestehenden Regelwerke in den USA und in der EU auseinander. Auch wenn es in Bezug auf den Schutz sensibler Daten gemeinsame Ansätze gibt, werden erhebliche Rechtsunterschiede festgestellt, die geeignet sind, den internationalen Handel zu behindern. Vor diesem Hintergrund entwickelt der Autor Vorschläge für eine Harmonisierung und Fortentwicklung des Rechts.

Der Beitrag widmet sich den vergaberechtlichen Bezügen der europäischen Know-how-Richtlinie 2016/943/EU und des zu ihrer Umsetzung in Deutschland beschlossenen Geschäftsgeheimnisgesetzes vom 18.04.2019. Der Verfasser skizziert Schutzzweck und wesentliche Definitionen der Know-how-Richtlinie und des Geschäftsgeheimnisgesetzes. Sodann stellt er die vergaberechtlichen Vorgaben zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen aus § 165 Abs. 2 GWB im Rahmen der Akteneinsicht sowie den §§ 5, 10, 11 VgV betreffend die Wahrung der Vertraulichkeit und den Anforderungen an elektronische Mittel dar. Abschließend geht er auf die Kollision zwischen den Rechtsvorgaben ein. Im Ergebnis komme nach Erwägungsgrund (18) der Know-how-Richtlinie sowie § 1 Abs. 2 GeschGehG weder die Know-how-Richtlinie noch das Geschäftsgeheimnisgesetz in Bezug auf das Vergaberecht zur Anwendung.

Aus der Monatsinfo 7/2019: Die 4. Auflage 2018 ersetzt – unter neuem Titel – die 3. Auflage dieses Kommentars zur Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) (s. Monatsinfo 06/12, S. 231), nachdem die VOF ebenso wie die VOL/A im Zuge der Rechtsreform des Vergaberechts 2016 in der neugefassten erweiterten VgV aufgegangen ist. Wie bisher macht die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen des Abschnitts 6 neben den Allgemeinen und den anderen Besonderen Regelungen der VgV mit knapp 200 von 1.000 Druckseiten nur ein Fünftel des Kommentars aus. Die Abdrucke und Kommentierungen der besonderen Vorschriften der VgV für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen, für die Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Liefer- oder Dienstleistungen und die Beschaffung von Straßenfahrzeugen (Abschnitte 3 und 4) wurden nicht in die Neuauflage aufgenommen, da sie für Architekten- und Ingenieurleistungen ohne Bedeutung sind. Der Kommentar beginnt mit einer Einführung in das deutsche und europäische Beschaffungswesen und Vergaberecht, speziell für Architekten- und Ingenieurleistungen. Daran schließen sich in den Abschnitten 1 und 2 die Abhandlung und Erläuterung der Allgemeinen Bestimmungen und kommunikativen Regelungen sowie der verschiedenen Vergabearten und -verfahren nach Maßgabe der VgV an, deren Ablauf von der Vorbereitung der Vergabe und der Durchführung bis zum Zuschlag und den Informationspflichten geschildert werden. Die folgenden Abschnitte 5, 6 und 7 enthalten die besonderen Vorschriften für Planungswettbewerbe und – wie schon genannt – für die Vergaben von Architekten- und Ingenieurleistungen sowie Übergangs- und Schlussbestimmungen. Neben den Informationspflichten nach §§ 134, 135 GWB sei hier noch auf die Erläuterungen zum Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB hingewiesen, mit denen der Kommentar abschließt.