Die Autorin befasst sich mit der Vergabe von Leistungen der öffentlichen Personenbeförderung in Form des Schienen- und Busverkehrs, die im Grundsatz im Wettbewerb vergeben werden müssen. Dabei gibt der Beitrag zunächst einen Überblick über die Regelungen auf europäischer sowie auf Bundesebene und am Beispiel von NRW auf Landesebene. Demnach handelt es sich hier um eine Vielzahl sehr unübersichtlicher Regelungen, deren Anwendungsbereich und -reichweite Fragen aufwerfen. Die Autorin stellt dar, dass für die Vergabe von Personenbeförderungsleistungen zunächst vorrangig die Verordnung 1370/2007 i.d.F. der VO 2016/2338 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (im Folgenden: VO) gilt. Weiterhin führt sie aus, dass Dienstleistungsaufträge jedoch nicht der VO, sondern den europäischen Vergaberichtlinien unterliegen; Dienstleistungskonzessionen hingegen richten sich nach Art. 5 Abs. 1 Satz 3 VO. Abgrenzungskriterium ist der Übergang des Betriebsrisikos auf den Konzessionsnehmer (vgl. § 105 GWB, Abgrenzung Auftrag/Konzession). Es wird weiter ausgeführt, dass sich eine Inhouse-Vergabe im Fall der Dienstleistungskonzession nach Art. 5 VO i.V.m. § 8a PBefG richtet. Liegt dagegen ein Dienstleistungsauftrag (keine Risikoübertragung) vor, erfolgt die Inhouse-Vergabe nach den Regeln des § 108 Abs. 1 GWB. Zuletzt geht die Autorin knapp auf solche Konstellationen ein, bei denen z.B. eine Buslinie verschiedene Zuständigkeitsgebiete durchfährt („aus- und einbrechender Verkehr“). Hier könnten sich Gemeinde- oder Kreisgebiete landesrechtlich zu einem Verbundraum erweitern. Dies wird abschließend kurz am Beispiel des Verkehrsverbunds Rhein-Ruhr AöR für NRW erläutert.

Anhand einer Entscheidung der VK Nordbayern (Beschluss vom 09.05.2018 – RMF-SG21-3194-3-10) geht der Verfasser der Frage nach, wann die verschiedenen Planungsleistungen wie die Objektplanung, die Tragwerksplanung, die technische Ausrüstung und ggf. andere Fachplanungen nach § 3 Abs. 7 VgV zu addieren sind oder nicht. Die VK hatte in dem zugrundeliegenden Verfahren entschieden, dass ein Gebäude mit durchschnittlicher Komplexität, wie zum Beispiel ein kommunaler Kindergarten, standardmäßig eine Integration der verschiedenen Planungsleistungen erfordere, dies allein aber nicht dazu führe, dass von „gleichartigen Leistungen“, wie sie nach § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV erforderlich sind, auszugehen sei. Der Verfasser zeigt auf, dass diese Entscheidung nur keinen Widerspruch zur Entscheidung des OLG München vom 13.03.2017 – Verg15/16 darstelle. Er weist jedoch darauf hin, dass die EU-Kommission trotz Einstellung des Vertragsverletzungsverfahrens in der Sache „Stadt Elze“ (Vertragsverletzung Nr. 2015/4228) aufgezeigt hat, dass die Auftragswerte für die Objektplanung und die verschiedenen Fachplanungen bei Vorliegen einer „inneren Kohärenz“ und einer „funktionalen Einheit“ grundsätzlich zu addieren seien. Somit sei die Frage einer Addition oder Nichtaddition verschiedener Planungsleistungen in jedem konkreten Einzelfall für sich zu bewerten

In seinem Beitrag legt der Autor zunächst die Voraussetzungen für die Ausschreibungspflicht bei einer wesentlichen Auftragsänderung dar. Er führt aus, dass die erneute Ausschreibungspflicht einen erheblichen Unsicherheitsfaktor für Auftraggeber und -nehmer darstelle. Sodann werden die Anforderungen an die Ausgestaltung von Optionen untersucht, die die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens ermöglichen. Nicht ausreichend seien allgemein gehaltene Anpassungsklauseln, die die Umstände der Vertragsanpassung nicht definieren und mögliche Änderungen nicht nach Art und Umfang beschreiben. So erfülle eine Klausel, die dem Auftraggeber das Recht einräumt, geänderte oder zusätzliche Leistungen anzuordnen, die erforderlich oder zweckmäßig sind, um das vertragsgegenständliche Bauvorhaben abzuschließen, nicht diese Anforderungen. Das Tatbestandsmerkmal der Zweckmäßigkeit ermögliche nämlich eine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags. Auch die Änderungsanordnung zum Bauentwurf in § 1 Abs. 3 VOB/B genüge nicht den Anforderungen an die Ausgestaltung einer Option. Sie sei nicht beschränkt und enthalte keine eindeutige Formulierung zu Art, Umfang und Voraussetzungen der Option. Anders verhalte es sich mit dem Anordnungsrecht des Auftraggebers in § 1 Abs. 4 VOB/B. Dieses ermöglicht die Anordnung zusätzlicher Leistungen, die für die Ausführung der vertraglichen Leistungen erforderlich werden. Diese Klausel erfülle die Anforderungen an die Ausgestaltung von Optionen. Der Umfang der Anordnungsbefugnis sei nämlich begrenzt und könne nur für Leistungen ausgeübt werden, die zur Erreichung des den ursprünglichen Beschaffungsgenstand bildenden Erfolgs erforderlich seien.

Der Autor geht der Frage nach, zu welchem Zeitpunkt die Forderung der Benennung von Unterauftragnehmern und Eignungsverleihern vergaberechtlich statthaft ist. Zunächst zeigt er den Unterschied zwischen bloßen Unterauftragnehmern, eignungsverleihenden Unterauftragnehmern und Eignungsverleihern sowie die relevanten Rechtsnormen auf, nach denen der Auftraggeber grundsätzlich berechtigt ist, Eignungsnachweise für die genannten Gruppen vom Bewerber bzw. Bieter zu fordern. Anschließend folgt eine Darstellung der relevanten Rechtsprechung zum Thema des Zeitpunkts der Nennung von Unterauftragnehmern und Eignungsverleihern, mit der der Autor zu dem Ergebnis kommt, dass pauschalierende Aussagen zum statthaften Zeitpunkt nicht getroffen werden können und stets auf den Einzelfall abzustellen sei. Nach der Analyse zeigt er Vorschläge für die Vergabepraxis auf. Der Autor schlägt vor, in einstufigen Vergabeverfahren nur diejenigen Bieter zur Benennung von Unterauftragnehmern aufzufordern, die in die engere Wahl zur Zuschlagserteilung kommen. Begründet wird dies damit, dass Bieter auftreten könnten, bei denen Einzelfallumstände für eine Unzumutbarkeit der Benennung von Unterauftragnehmern schon bei Angebotsabgabe sprechen könnten. Dies gelte jedoch nicht für die Benennung von Eignungsverleihern und eignungsverleihenden Unterauftragnehmern, da der Auftraggeber durch eine nach Angebotsabgabe und vor Zuschlagserteilung erfolgte Benennung spekulatives Verhalten privilegiere und andere Bieter, die bereits Verpflichtungen eingegangen sind, benachteilige. Auch für zweistufige Vergabeverfahren kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass der Auftraggeber nicht wie im einstufigen Verfahren vor Zuschlagserteilung noch einmal in die Eignungsprüfung eintreten kann, da nach dem Teilnahmewettbewerb die Eignung abschließend festgestellt werden muss – dies gelte unabhängig davon, ob Unterauftragnehmer oder Eignungsverleiher eingebunden werden sollen.

Der Beitrag gibt eine Übersicht über die Beschaffung von Cateringleistungen. Der Text enthält zahlreiche Praxishinweise, die bei Erstvergabe von Cateringleistungen schmerzhafte Fehler vermeiden helfen dürften. Die Detailtiefe ist hoch, die Checkliste enthält z.B. die Frage, ob Servietten, Bierdeckel, Tischdekorationen oder andere Dinge beizustellen sind. Rechtlich vertritt die Verfasserin die Ansicht, dass die Beschaffung von mehreren Cateringleistungen nur dann bei der Betrachtung des Schwellenwertes zu addieren ist, wenn es sich um gut planbare, regelmäßige und vergleichbare Veranstaltungen handelt. Variiert der Inhalt zu stark, hält sie den Abschluss eines Rahmenvertrages für nicht zweckmäßig und rechtlich zweifelhaft.

Der Autor berichtet anhand eines praktischen Beispiels über ein Rekommunalisierungsprojekt im Bereich Abwasser. Dies soll einen typischen Fall veranschaulichen, bei dem ein Privatunternehmen die Rückholung von Teilen der Daseinsvorsorge in die kommunale Hand letztlich nicht verhindern kann. Der Autor erklärt, dass dies selbst dann nicht möglich sei, wenn das Vorgehen der Gemeinde rechtswidrig war. Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt und des OLG Naumburg stuften das Vorgehen der Gemeinde nämlich als unzulässige de-facto-Vergabe ein. Der Autor stellt die Entscheidungsgründe knapp dar und geht auf Folgeprobleme der Unwirksamkeit der Verträge ein. Zudem zeigt er auf, dass sich trotz Obsiegens in dem Rechtsstreit faktisch die Situation des Privatunternehmens nicht verbessert habe. Weder eine Verhinderung der Rekommunalisierung, noch die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen seien möglich, so der Autor. Schließlich wird die Parallele zu einem vergleichbaren Fall vor dem OLG Koblenz gezogen.

Der Autor fasst das Urteil des EuGH zum Begriff des öffentlichen Auftrags zusammen. Der EuGH hatte über einen Fall zu befinden, in dem ein finnischer öffentlicher Auftraggeber ein Zulassungsverfahren für landwirtschaftliche Beratungsleistungen durchgeführt hatte. Alle Berater, die den Eignungsanforderungen entsprachen, wurden im Rahmen eines Poolsystems auch beauftragt, ohne dass eine weitere Auswahl stattfand. Der EuGH war zu dem Ergebnis gekommen, dass ein so gestaltetes Zulassungssystem kein öffentlicher Auftrag im Sinne des Kartellvergaberechts sei. Der Autor stellt die Entscheidung des EuGH in den Kontext der bisherigen EU-Rechtsprechung, wonach das Fehlen einer Auswahlentscheidung zum Entfall eines öffentlichen Auftrags führe. Als Konkretisierungen durch das zitierte Urteil hebt er hervor, dass die im konkreten Fall gewählten Eignungskriterien nach den Feststellungen des EuGH nicht als Zuschlagskriterien zu sehen seien und dass auch der zeitlich beschränkte Zugang zum Beratungspool für Bewerber nicht gegen eine bloße Zulassung spreche. Der Autor schließt mit einigen Hinweisen zum Open-House-Modell in der Praxis, das auch über den Sozial-und Gesundheitssektor hinaus Anwendung finden könne. Er weist darauf hin, dass bei grenzüberschreitendem Interesse das primärrechtlichen Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot zu beachten sei; auch sei unter Transparenzgesichtspunkten eine Bekanntmachung erforderlich.

Der Verfasser analysiert den erreichten Entwicklungsstand des Vergaberechts und zeigt aktuelle Handlungsnotwendigkeiten auf. Der Rechtsrahmen habe sich auf EU- und Bundesebene stabilisiert. Ob die VOB/A erhalten bleibe, sei eine politische Entscheidung. Handlungsnotwendigkeiten bestünden insbesondere bei der Festigung des Qualitätsbewusstseins bei Leistungsbeschreibung und Wertung sowie bei ökologischen und sozialen Kriterien. Die Auftraggeber sollten ihr Beschaffungs-Know-how weiter entwickeln (z.B. durch Leitfäden), an ihrer Professionalisierung und ihrem Wissensmanagement arbeiten (z.B. durch Zentrale Beschaffungsstellen und kooperative Beschaffungen) und ihre „Digital Smartness“ stärken. Denkbar sei, das Beschaffungsamt des BMI zu einer übergreifenden Beratungs-Wissensagentur zu entwickeln. Unsicherheiten für den Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte durch das obiter dictum des OLG Düsseldorf zur Informations- und Wartepflicht ließen sich über eine Regelung in der UVgO (und Anknüpfung in den Haushaltsgesetzen) begrenzen. Es bestehe aber auch die Gefahr, das Vergaberecht als „Sorgenlöser für alle möglichen politischen Herausforderungen" fehl zu verstehen.

Der Autor stellt im letzten Teil seiner Artikelserie die scheinbare und wahre Gewichtung von Zuschlagsformeln dar. Dabei betrachtet er insbesondere die gewichtete Richtwertmethode und die Preisquotientenmethode, stellt die unterschiedlichen Vor- und Nachteile dar und nimmt Stellung zur vergaberechtlichen Zulässigkeit der Methoden. Schließlich wir die Aufsatzreihe durch ein Fazit abgeschlossen, es empfehle sich die Anwendung einer genügend differenzierenden Notenskala (0-10) in Verbindung mit der Anwendung der einfachen Richtwertmethode oder der Preisquotientenmethode. Zudem solle eine Preisobergrenze und eine Mindestleistungspunktzahl festgelegt werden, um die Zuschlagsformel auf einen stabilen Anwendungsbereich zu begrenzen.

Der Aufsatz untersucht Anwendungsbereich und Grenzfälle des Vergaberechts für öffentliche Bauaufträge. Zunächst wird die Legaldefinition des „öffentlichen Bauauftrags“ unter besonderer Berücksichtigung von Planung und Ausführung bzw. dem Einsatz Dritter dargestellt. Es folgt eine Abgrenzung des Bauauftrags zu anderen Auftragsarten in Konstellationen gemischter Verträge und die Darstellung der für Bauaufträge geltenden Schwellenwerte. Abschließend grenzt der Autor den Bauauftrag von Miete und Erwerb von Grundstücken oder Gebäuden ab.