Die Autorin kritisiert eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, der zufolge Flüchtlingsbetreuungsleistungen, für die Zuwendungen gewährt werden, dem Vergaberecht entzogen seien. Nach Auffassung der Autorin ist es zu pauschal, dass das OLG argumentativ auf die fehlende Einklagbarkeit der Leistung verweise. Da die Unterbringung von Flüchtlingen zu den Pflichtaufgaben der Kommune gehöre, habe sie ein unmittelbares wirtschaftliches Primärinteresse an der Leistung. Die Entscheidung stehe auch in Gegensatz zu einer Entscheidung des OLG Hamburg vom 01.11.2017 (1 Verg 2/17). Weiter entspreche das vereinbarte Konzept einer teilfunktionalen Leistungsbeschreibung, was ebenfalls für einen Beschaffungsvorgang spreche. Auch die Falschbezeichnung durch die Parteien ändere hieran nichts. Durch die Entscheidung werde der wirksame Primärrechtsschutz des Vergaberechts ausgehebelt. Auch die Effektivitätsrechtsprechung des EuGH führe zu einem Vorrang des Vergaberechts. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf sei daher nur mit Vorsicht und Bedacht anzuwenden.

Der Beitrag befasst sich mit der AGB-Inhaltskontrolle von Vertragsunterlagen speziell in Sektorenausschreibungen. Die Verfasser wenden sich gegen eine weite Handhabung der AGB-Kontrolle. „Vorformuliert" sei eine Vertragsbestimmung nur, wenn sie vom Auftraggeber mindestens in drei Ausschreibungen verwendet wurde oder verwendet werden soll (einzelne Lose zählten dabei nicht) und sie zudem als unverhandelbar qualifiziert wird. Da sich der Auftraggeber an den Bieterwettbewerb wendet, seien die Anforderungen an eine „unangemessene Benachteiligung" hoch anzusetzen. Eine vergaberechtlich zumutbare und kalkulierbare Klausel sei auch angemessen. Wurde der AGB-Rechtsverstoß nicht gerügt und im Nachprüfungsverfahren angegriffen, obwohl dies möglich gewesen wäre, sei der Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, nach Vertragsschluss mit dem Einwand der AGB-Widrigkeit präkludiert (unter Verweis auf OLG Celle, Urteil vom 18.01.2018 - 11 U 121/17 (NZBau 2018, 314)).

Thema des Aufsatzes ist die Berücksichtigung von Menschenrechten und Nachhaltigkeit in der Richtlinie 2014/24/EU. Die Autorin zeigt zunächst anhand einer Übersicht über die unionsrechtlichen Grundlagen einen engen Zusammenhang zwischen Menschenrechten, Nachhaltigkeit und Vergaberecht auf. Im Anschluss stellt der Beitrag vor, wie soziale und Umweltaspekte in Normen zu technischen Spezifikationen, Zuschlagskriterien und Ausschlussgründen zum Tragen kommen können. In Bezug auf Anforderungen an technische Spezifikationen und Zuschlagskriterien wird hervorgehoben, dass die weiten Formulierungen zu Unsicherheit und Zurückhaltung bei der Berücksichtigung von sozialen und Umweltaspekten führen können. Die Autorin begrüßt die Möglichkeit zur Berücksichtigung dieser Aspekte im Rahmen eines zwingenden Ausschlussgrundes (Verurteilung wegen Kinderarbeit oder Menschenhandel) sowie zweier fakultativer Ausschlussgründe (Verstoß gegen Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie und schwere berufliche Verfehlungen). Kritisiert wird hier, dass der Anwendungsbereich der Ausschlussgründe zu eng sei, um konkreten Einfluss erwarten zu lassen.

Die Autoren untersuchen den Begriff der „Gruppe von Behörden“ aus Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 im ÖPNV-Bereich. Das Thema wird an einem derzeit vom OLG Düsseldorf dem EuGH vorgelegten Verfahren aufgehängt, bei dem es unter anderem um eine Direktvergabe geht. Zunächst untersuchen die Autoren die Schlussanträge des Generalanwaltes in dem EuGH-Verfahren und erläutern, warum § 108 GWB (In-House-Geschäft) keine Anwendung findet. Dann wird die Definition aus Art. 2 b) VO (EG) 1370/2007 sowie der Erwägungsgrund 18 der Verordnung in den Blick genommen. Da eine Auslegung allein nach der VO ergebnislos bleibt, gehen die Autoren ergänzend auf das innerstaatliche Recht ein. Hierbei werden verschiedene Normen des allgemeinen und speziellen Verwaltungsrechts betrachtet. Die Autoren arbeiten anhand der Gesetzestexte genau die Eigenschaften einer Behörde im Sinne des jeweiligen Gesetzes heraus. Sie kommen abschließend zu einer kompakten Definition, die den Zweck der gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung in den Mittelpunkt rückt.

Die Verfasserin untersucht die Regelungen zum elektronischen Angebotseingang. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die Einreichung eines Angebotes mittels einer unverschlüsselten E-Mail zwingend zum Ausschluss führen müsste. Aufgrund der Verletzung der erforderlichen Datensicherheit komme es auch nicht darauf an, ob sich eine fehlende Verschlüsselung dergestalt niedergeschlagen hat, dass es zur Möglichkeit einer Beeinflussung anderer Angebote gekommen ist. E-Mail-Programme dürften deshalb bei Vergabevorgängen jenseits der Bewerber- und Bieterkommunikation überwiegend ungeeignet sein. Bei Aufträgen unter 25.000,– € (§ 38 UvGO) sei nach dem Auslegungsergebnis der Verfasserin bei Nutzung elektronsicher Kommunikationsmittel immer noch eine „hinreichende“ Verschlüsselung sicherzustellen.

In seinem Aufsatz stellt der Autor die Grundätze für die Auslegung von Willenserklärungen im Zivilrecht und ihre Übertragbarkeit auf die Auslegung von Angeboten und die Vergabe- und Vertragsunterlagen dar. Seine Untersuchung verdeutlicht, welche Anforderungen an die Bestimmtheit der Vergabeunterlagen bestehen und in welcher Intensität sich Bieter um die Ermittlung des vom Auftraggeber Gewollten bemühen müssen.

Einleitend zeigen die Verfasser auf, wann eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt. Der dahinterstehende Grundgedanke sei, dass ein öffentlicher Auftraggeber aus Gründen der Vertragsautonomie nicht verpflichtet werden kann, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens richte sich nach den Regelungen über die Aufhebung eines Vergabeverfahrens. Daher sei auch die entsprechende Rechtsprechung zur Beurteilung der Rechtsmäßigkeit heranzuziehen. Dementsprechend differenzieren die Verfasser zwischen der rechtmäßigen und der rechtswidrigen Zurückversetzung. Ein Nichtvorliegen der normierten Aufhebungsgründe führe allerdings auch nur auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzansprüchen der Bieter. Bei einer Zurückversetzung sei, aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu beachten, dass ggf. auch nur eine teilweise Zurückversetzung des Vergabeverfahrens – etwa zur Korrektur einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses – in Betracht komme. Abschließend stellen die Verfasser ausgehend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – VII-Verg 29/14) die erforderlichen Verfahrensschritte dar.

Die Autoren fassen die Regelungen und ihre Umsetzung zur Inhouse-Vergabe in Polen zusammen. Dabei gehen sie besonders auf das Verhältnis des Polish Public Procurement Law (PPPL) zur EU RL 2014/24/EU ein. Dabei würde der weite europarechtliche Spielraum durch die polnischen Regeln verkleinert, die insbesondere weitere Voraussetzungen für die Inhouse-Vergabe fordern würden. Die Autoren weisen dabei insbesondere auf die Voraussetzung hin, welche verlangt, dass das öffentliche Unternehmen in den letzten 3 Jahren mindestens 90 % ihres Einkommens aus Tätigkeit für die öffentliche Hand bezogen hat. Eine fehlende Definition dieses Kriteriums und vielzählige Umgehungsmöglichkeiten werden von den Autoren hier kritisiert. Im Gegensatz dazu stünden die Regelungen auf kommunaler Ebene, die parallel liefen und dessen Verhältnis zum PPPL nicht klar definiert sei. Ferner diskutieren die Autoren das Verhältnis der Inhouse-Vergabe zum Wettbewerbsrecht. Dabei wird neben dem EU-Recht wieder das polnische Recht skizziert. Insbesondere die Ausführung zum Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung erscheinen von besonderem Interesse.

Die Verfasserin untersucht das polnische Vergaberecht um zu klären, warum nachhaltige Beschaffung in Polen die Ausnahme bleibt. Sie betrachtet dazu das nationale und europäische Vergaberecht und kommt zu dem Ergebnis, dass auf dieser Ebene noch Verbesserungspotenzial besteht. Für deutlich wichtiger hält sie aber eine Begleitung der Vergabepolitik unterhalb der Gesetzesebene: Eine auf nationaler Ebene etablierte Herangehensweise, die auf einem Bündnis der Akteure beruht, ausreichend helfende Dokumentationen, Einbindung der Vergabestelle und ein ganz deutlich kommunizierter Wunsch der politischen Führung, nachhaltige Beschaffung in den Mittelpunkt zu stellen. Sie kommt zu dem Schluss, dass die rechtlichen Möglichkeiten bisher nicht ausgeschöpft werden. Helfen würden Fortbildungen, um die Risiken einer Änderung der Vergabepraxis zu minimieren und Aufmerksamkeit auf die Notwendigkeit der nachhaltigen Beschaffung zu richten. In einem letzten Schritt untersucht die Verfasserin den Einfluss von nichtstaatlichen Akteuren auf die Vergabepraxis.

Zunächst gibt der Verfasser einen Überblick über das Wettbewerbsregistergesetz. Dann untersucht er einzelne Fragestellungen. Er stellt fest, dass die Eintragungsmöglichkeiten des Wettbewerbsregisters von Straf- oder Bußgeldtatbeständen nicht deckungsgleich mit den Ausschlussgründen nach § 123 GWB sind, sondern darüber hinausgehen. Solche Eintragungen könnten daher im Rahmen der „schweren Verfehlung“ gem. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB relevant werden. Zudem stellt er fest, dass die öffentlichen Auftraggeber selbstverständlich auch Sachverhalte berücksichtigen können, die nicht eingetragen sind. Auf der anderen Seite seien sie aber auch daran gebunden, die Eintragungen zwingend zu berücksichtigen. Anschließend geht der Autor der Frage nach, wie sich ein Betroffener gegen falsche oder unvollständige Eintragungen zur Wehr setzen kann. Dabei steht die Frage im Mittelpunkt, ob dies auch im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens möglich ist, oder ob zuvor die Rechtsmittel des WRegG genutzt werden müssen. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Rechtsschutzgarantie des Vergaberechts auch eine Überprüfung im Vergabeverfahren zulässt, auch wenn kein Rechtsmittel nach dem WRegG genutzt worden ist. Sodann geht er den Fragen nach, wann eine Straftat unternehmensbezogen ist und wie die Auskunftserteilung in der Praxis umgesetzt werden soll, da Auskunftsberechtigte alle „öffentlichen Auftraggeber sind. In seinem abschließenden Fazit lobt er die klare Struktur des Gesetzes, weist jedoch auch auf die ungeklärten Fragen und den wohl sehr hohen Ausführungsaufwand beim Bundeskartellamt hin.